ومن المثير للاهتمام، أن قضية
Metal-Tech v Uzbekistan
يُشيد بها كثيرًا لأنها تغلبت على الممارسة المزدوجة المتمثلة في إدانة الفساد من ناحية ثم الامتناع عن ممارسة الولاية القضائية في المسائل التي تنطوي على فساد الدولة على أسس مختلفة. في القرار المذكور، اعتمد المحكّمون، في جملة أمور، على أدلة ظرفية، على ما يسمى بـ "الأعلام الحمراء"، وخلصوا إلى أن العقود الخاضعة للتدقيق تميزت بالفساد في مرحلة تنفيذ العقد
كما نظرت المحكمة في "الأعلام الحمراء" الناشئة عن الأدلة الظرفية في قضية Metal-Tech, ولاحظت أنه، بالنظر إلى الصعوبات في إثبات أدلة مباشرة على الفساد، يمكن أن يظهر الفساد من خلال الأدلة الظرفية . وعلى وجه الخصوص، في المسائل المتعلقة بالاستشارات في العقود التي يكون فيها الاستشاريون: 1: ليس لديهم أي من المتطلبات والمؤهلات. 2: كانت وثيقة الصلة بالمسؤولين الحكوميين (واحد من الاستشاريين كان شقيق رئيس الوزراء).3: تلقى مكافأة عالية بشكل غير متناسب (تقريبًا 4 ملايين دولار أمريكي). قررت المحكمة أن وقائع الفساد أنشئت مع "يقين معقول" بموجب القانون الأوزبكي، وبالتالي لم يكن الاستثمار المحمي داخل ضمن اتفاقية الاستثمار الثنائية (BIT) ذات الصلة، ونتيجة لذلك، افتقرت المحكمة الولاية القضائية على مطالبات الاتفاقية.
ورغم الميل الواضح نحو معيار رجحان الأدلة إلا أن ذلك التطبيق العملي يظهر أن معيار رجحان الأدلة في إثبات قضايا الفساد في التحكيم الدولي يواجه عدة مشاكل منها:
أولاً: يدرك الشخص الذي يمارس أنشطة فاسدة, أن دفع الرشاوى يعد جريمة جنائية في جميع بلدان العالم. وبالتالي يحاول ألا يترك أي دليل على تصرفاته غير القانونية. ومن الطبيعي لا يتم أبدًا كتابة اتفاق شفهي بشأن الرشوة, وإذا تم وضعه في صورة كتابية, يتم في شكل معاملة مشروعة. وبالتالي, فإن الطرف الذي يدعي الفساد, كقاعدة عامة, لا يمكنه تقديم أي دليل مكتوب.
ثانيًا: لا يستطيع المدعي بالفساد أو الرشوة, استدعاء الشهود, لأنه بمجرد أن يشهد أحد الشهود في التحكيم الدولي بأنه دفع رشوة, يمكن أن يتهم على الفور بارتكابه جريمة جنائية. لذلك, فإن الشهود الذي يمكنهم تقديم شهادة مفيدة لإثبات الفساد, يرفضون عادة الإدلاء بشهادتهم باستخدام أعذار مختلفة.
ثالثًا: لا يمتلك المحكمون الأدوات المتاحة لمحاكم الدولة أو السلطات الشرطية للتحقيق في الوقائع, فالمحاكم لها حق مصادرة المستندات وغيرها من الأدلة, وإجراء عمليات التفتيش, واستجواب الشهود, الذين يواجهون تهمًا جنائية إذا قدموا شهادة مزورة أو يرفضون الشهادة.
وكقاعدة عامة, لدى محاكم الدولة أيضًا عددًا كبيرًا من الأدوات يسمح لها بالحصول على أدلة تم اخفائها بعناية من قبل أي طرف بدءًا من "الاكتشاف", وطلب مستندات من أطراف ثالثة والبنوك وهيئات الدولة وغيرها, استدعاء الشهود والحصول على شهاداتهم بمعرفة الشرطة. في حين لا يمكن للمحكمين إجبار أي طرف على تقديم الأدلة, فإذا ما طلبت هيئة التحكيم من طرف ما تقديم مستندات معينة, ولم يقم بتقديمها, قد تستنتج استدلالات معاكسة من وراء ذلك, ويتم تحميله بنفقات التحكيم, أما الأطراف الثالثة كالبنوك, قد تتلقى طلبات من المحكمين ولكنها غير ملزمة بتزويد المحكمين بأي شيئ على الأطلاق, طالما كانت غير ملزمة باتفاق التحكيم. وبالتالي عندما تلجأ هيئات التحكيم لإثبات مزاعم الفساد عن طريق معيار "توازن الاحتمالات" أو حتى معيار أعلى, فإنها قد تحرم الطرف الذي يدعي الفساد من فرصة إثبات ذلك.
وحتى الأدلة الظرفية التي تم استحداثها لإثبات الفساد, ففي الممارسة العملية, نادرًا, ما تجد المحاكم أن الأدلة الظرفية المتاحة كافية لإثبات الفساد. هذا يدل على أنه على الرغم من الاهتمام الموجه إلى الأدلة الظرفية, إلا أن المحاكم لا تتفق في الاعتماد على الاستدلالات المنطقية.
وفي خضم تلك الانتقادات الموجهة, لمعايير الإثبات, سواء المتعلقة بمعيار "رجحان الأدلة" أو معيار "الأدلة الظرفية", هناك اتجاه ثالث(2), يرى أن معيار توازن الاحتمالات ليس الأنسب في الحالات التي يقرر فيها المحكمون التحقيق التلقائي في القضايا المتعلقة بالمصلحة العامة, وإن المعيار الوحيد المناسب هو تقديم الأدلة التي تستند على معيار "القناعة الداخلية".
وهنا يناصر بعض الفقه, وجود اتفاق خفي, وإن لم يكن صريحًا في التعبير عن قوة الدليل المطلوب لإثبات واقعة الفساد بين النظرية الإنجليزية حول توازن الاحتمالات, والأخرى الأمريكية حول غلبة الثبوت, إنه ذات الموقف المتوقع في النظام اللاتيني, والذي يطبق نظرية "القناعة الداخلية". وهي تعني ترك التقدير لضمير القاضي وقناعته وهي تجسد لمبدأ الشك يفسر لصالح المتهم, يرفع من مستوى قوة دليل الإثبات الجنائي بعكس الحال في الحال في المدني حيث يكفي معقولية الدليل للثبوت المدني.
فلا أحد يشك في أن الأمور التي تنطوي على مكافحة الفساد تقع في مجال السياسة العامة الدولية, وعلى المحكمين منع استخدام التحكيم كأداة لتسهيل المعاملات الفاسدة أو إنفاذ العقود التي تم الحصول عليها بوسائل غير مشروعة. مع الأخذ في الاعتبار, أنه ينبغي على المحكمين, بمبادرة خاصة منهم, وكلما وجدت أسباب ظاهرة للوهلة الأول أن تتولى قضايا الفساد تلقائيًا. وفي حالة وجود أدلة كافية (بناءً على قناعاتهم الداخلية), بغض النظر عما غذا كانت هذه الأدلة المقدمة من الطرفين موجودة بشكل مستقل أو تم الحصول عليها بمبادءة من قبل المحكمين أنفسهم, يجب عليهم في هذه الحالة اتخاذ القرار المناسب.
وفي سياق متصل, هناك خلاف حول ما إذا كان عبء ومعيار الإثبات يمثلان مسائل إجرائية (وبالتالي يخضعان للقانون الإجرائي لمقر التحكيم)، أم المسائل الموضوعية (وبالتالي تخضع للقانون الذي يحكم الأسس الموضوعية)، أو تخضع لبعض المعايير الدولية؟. أصدرت المحاكم التي تتعامل مع قضايا الفساد قرارات متضاربة بشأن هذه النقطة. ولكن الرأي السائد، على ما يبدو، هو أن القواعد المتعلقة بعبء الإثبات ومعايير الإثبات "تتشابك مع القواعد القانونية الموضوعية". مما يوحي بأن القانون الذي يحكم يجب أن يسري على معيار وعبء الإثبات.
ولقد قررت محاكم الـ ICSID الأخيرة أنها إما أن تفتقر إلى الولاية القضائية (الاختصاص) أو أن الدعوى غير مقبولة عندما تواجه سلوكًا غير قانوني للمستثمر، مثل التحريفات التي قدمها المدعي, أو الاحتيال، أو الرشوة/ الفساد.
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
المؤلف: مؤلف الفساد في التحكيم التجاري الدولي
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
وفي السنوات الأخيرة، تمت مواجهة العديد من محاكم الـ ICSID. لمسألة ما إذا كان سلوك المستثمر في الانخراط في الرشوة والفساد قد يكون مخالفًا للسياسة العامة؟ وإذا كان الأمر كذلك فما هي العواقب التي قد تترتب على مثل هذا الانتهاك؟. ولقد تم التأكيد على أن الفساد ينتهك السياسة العامة عبر الوطنية، من قبل محاكم التحكيم في قضية Metal-Tech Ltd v Republic of Uzbekistan.
حيث تم رفض وبحزم جميع مطالبات المستثمرين. وما نود الإشارة إليه هنا أن السياسة العامة عبر الوطنية قد تم الاعتراف بها صراحة من قبل محاكم الاستثمار، وأن انتهاك السياسة العامة أدى باستمرار إلى اتخاذ قرار برفض جميع طلبات المستثمرين.
ونعتقد أن الأساس المنطقي لهذه القرارات تم تجسيده جيدًا في الاختيار الرائد للقاضي لاجيرجرين لتنحية نفسه على أنه ليس لديه السلطة للحكم على اختصاصه حيث وقد انخرط الطرفان في أشكال فساد صارخة. وبهدف الحماية وسلامة المحكم الوحيد وسلامة نظام التحكيم، وجه رسالة واضحة جدا تنص على أن الأطراف المتورطة في الفساد "يجب أن تدرك أنهم فقدوا أي حق في طلب مساعدة آلية العدالة من قبل (المحاكم الوطنية أو هيئات التحكيم) في تسوية منازعاتها". وباعتراف الجميع، فإن مفهوم حماية النظام القانوني قد تم توضيحه من خلال الرفض السريع للمطالبة، وهذا يعيدنا ليس فقط من الناحية القانونية، ولكن أيضًا من حيث الأساس المنطقي لعقيدة الأيدي النظيفة. أنه لمن المدهش أن بعض الفقهاء قد لاحظوا وجود علاقة قوية بين استخدام الجمهور السياسة الدولية وعقيدة الأيدي النظيفة، خاصة في سياق الاستثمار.
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
المؤلف: مبدأ الأيدي النظيفة في التحكيم التجاري الدولي
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
