المبحث الأول: الأهلية لتولي التحكيم


وجوب توافر الأهلية المدنية الكاملة

أجمعت التشريعات العربية على ضرورة توافر الأهلية الكاملة في المحكم، بأن يكون بالغًا سن الرشد، ولم يعترضه عارض من عوارض الأهلية، أو مانع موانعها، وفقًا لما حددته أحكام القانون المدني، بحسب أحكام القانون المطبق على جنسيته، وهو قانون الدولة التي ينتمي إليها بجنسيته.

نص المادة (44) مدني مصري على:

1-     كل شخص بلغ سن الرشد متمتعًا بقواه العقلية، ولم يحجر عليه يكون كامل الأهلية لمباشرة حقوقه المدنية.

2-     وسن الرد هي واحد وعشرون سنة ميلادية كاملة.

كما يشترط في المُحكم أن يكون، وبالتالي يستبعد تعيين الغرفة التجارية، أو الجمعيات المهنية محكمًا.

بالتالي

يجب ألا يكون المُحكم محرومًا من حقوقه المدنية بسبب عقوبة جنائية، أو إفلاسه إلا إذا رُدّ إليه اعتباره،

ألا يكون المُحكم محجورًا عليه سواء الحجر لذاته، مثل: (الجنون، أو السفه، أو ذي الغفلة)، أو بحكم قضائي.

وقد أجمعت التشريعات العربية على ذلك وضمنت نصوصها على شرط أهلية المحكم.

قانون التحكيم المصري المادة 16نصت على أنه:

"لا يجوز أن يكون المُحكم قاصرًا، أو محجورًا عليه، أو محرومًا من حقوقه المدنية بسبب الحكم عليه في جناية مخلة بالشرف، أو بسبب شهر إفلاسه ما لم يرد إليه اعتباره"

ملحوظة:

 لا يكفي هنا أن يكون التاجر المُحكم متوقفًا عن دفع الديون فحسب بل يجب أن يكن قد أشهر إفلاسه بالفعل

قانون دولة الإمارات العربية المتحدة

يتفق تمامًا مع ذلك ونص في المادة رقم 206 على أنه:

لا يجوز أن يكون المُحكم قاصرًا، أو محجورًا عليه، أو محرومًا من حقوقه المدنية بسبب عقوبة جنائية، أو مفلساً ما لم يرد إليه اعتباره. .

وفي القانون العماني

نجد أن الوضع يتفق تمامًا أيضاً، وحددت أحكام قانون التحكيم العماني رقم47\97م عناصر الأهلية المدنية للمحكم على النحو التالي:

ـ ألا يكون المُحكم محجورًا عليه

ـ عدم الحكم عليه في جناية، أو جنحة مخلّة بالشرف

ـ كذلك حظرت المادة قبول من أشهر إفلاسه محكّما

ـ كذلك اشترط ألا يكون المُحكم قاصرًا

أما القانون السعودي

وقد غالى في شروط المُحكم إذ أضاف في المادة 4 من نظام التحكيم السعودي شروطًا أخرى منها:

ـ أن يكون من ذوي الخبرة.

ـ أن يكون حسن السيرة، والسلوك.

ـ ألا يكون ذي مصلحة بالنزاع.

ـ ألا يكون محكومًا عليه بالفصل التأديبي من وظيفة عامة.

ـ عند تعدّد المحكمين يجب أن يكون رئيسهم على دراية بالقواعد الشرعية، والأنظمة التجارية، والعُرف والتقاليد السائدة في السعودية.

كما نصت المادة 4 من اللائحة التنفيذية لنظام التحكيم السعودي على أنه:

"لا يجوز أن يكون محكمًا من حكم عليه بجلد، أو تعزير في جرم مخل بالشرف، أو صدر بحقه قرار تأديبي بالفصل من وظيفة عامة، أو حكم بشهر إفلاسه ما لم يكن قد رد إليه اعتباره" ([1]).

 تنويه:

وقد تساهلت شروط المُحكم بصورة أكبر في القوانين بعض الدول العربية دعمًا لعملية التحكيم، وتسهيلًا للمحتكمين عند اختيار محكميهم.

أهلية الشخص الاعتباري كمحكم

 رغم أن كافة القوانين العربية اشترطت في المُحكم كمال الأهلية، وألا يكون قاصرًا، أو محجورًا، عليه، أو محرومًا من مباشرة حقوقه، أو مفلسًا، وهو ما يستنتج منه أنه يشترط في المُحكم أن يكون شخصًا طبيعيًا؛ لأن هذه الصفات لا ترد إلا على الشخص الطبيعي دون الشخص الاعتباري (شركة، أو جمعية، أو مركزًا).

ولكن. . .

المتصور أن يقوم الشخص الاعتباري بتنظيم عملية التحكيم، دون أن يكون محكمًا.

وهو ما يحدث عمليًا في التحكيم عن طريق منظمة، أو هيئة متخصصة، أو مركزًا من مراكز التحكيم، وهو ما يسمى بالتحكيم المؤسسي أو المنظم. ([2])

جواز تولي المرأة مهمة التحكيم

أوضحت المادة (16/2) تحكيم مصري على:

"لا يشترط أن يكون المحكم من جنس، أو جنسية معينة إلا إذا اتفق طرفا التحكيم، أو نص القانون على غير ذلك".

وأثناء مناقشة قانون التحكيم المصري على مجلس الشعب قامت اللجنة المشتركة بمجلس الشعب إدخال إضافة على الفقرة الثانية من المادة تتمثل في لفظ "جنس" وبذلك فلا يشترط المحكم رجلًا أم أمرأة ما لم يتفق الأطراف، أو ينص القانون على غير ذلك.

لم يشترط قانون التحكيم المصري، ولا القانون الكويتي، ولا نظام التحكيم السعودي، واللوائح التنفيذية أن يكون المُحكم رجلًا.

يذهب الرأي الغالب في الفقه الإسلامي إلى عدم جواز تحكيم المرأة تأسيسًا على أنه لا يجوز لها أن تتولى القضاء.

غير أن الحنفية قد ذهبوا مع ذلك إلى جواز توليها القضاء؛ لأنهم قد ربطوا القضاء بالشهادة؛ فأجازوا قضاء المرأة التي تصح فيه شهادتها.

ولا تتعرض الأنظمة الوضعية الغربية منها، والعربية لهذه المسألة بالجواز، أو المنع، مما أدى إلى القول بجواز تحكيم المرأة.([3])

 وقد انحاز المشرع إلى هذا الرأي انطلاقًا من أن المرأة قد أصبحت تتمتع بالحقوق السياسية العامة التي للرجل، ومنها تقلد الوظائف العامة فضلًا عن أن فلسفة التحكيم ذاتها تقوم على ثقة الخصوم في شخص المحكم، وليس هناك ما يمنع من أن تحوز امرأة بعينها على ثقتهم.

أما بالطبع فإن قواعد الاتفاقيات الدولية، وكل أنظمة التحكيم المؤسسي الدولي تساوي بين الرجل والمرأة في جميع الولايات، والأعمال العامة بدون أي تمييز طبقًا لاتفاقيات حقوق الانسان العالمية، واتفاقيات عدم التمييز، ولذلك فهي لا تتطرق أصلًا لتلك المسائل، وتبيح العموم تولي المرأة الأعمال القضاء، والتحكيم على حد سواء.

أما المشرع العماني نص بما مفاده أنه: ليس هناك ما يحول دون تولي المرأة لمهمة التحكيم، حيث نصت المادة 16\2 بالقول: "2ـ لا يشترط أن يكون المُحكم من جنس، أو جنسية معينة إلا إذا اتفق طرفًا التحكيم، أو نص القانون على غير ذلك. "

يجوز أن يكون المُحكم أجنبيًا

لا يشترط في المُحكم أن يكون من جنس، أو جنسية معينة إلا إذا اتفق طرفًا التحكيم، أو نص القانون على غير ذلك.

وقد خلت كافة التشريعات العربية من أي نصوص تحظر على جنس، أو جنسية معينة القيام بدور المُحكم بل نصت أغلب التشريعات على جواز أن يكون المُحكم أجنبيًا.

جواز تولي غير المسلم مهمة التحكيم

القاعدة العامة في كافة القوانين العربية هي جواز تولي غير المسلم التحكيم مقارنة بالمهمة القضائية الأعلى وهي القضاء العادي، التي يتولاها المسلم وغير المسلم

ولكن القانون السعودي اشرط الإسلام ـ كشرط حتمي وواجب ـ لتولي أي مهمة قضائية، سواء قضاء عادي أو تحكيمي.

جواز تولي موظف الدولة مهمة التحكيم

 القاعدة العامة إن: أي شخص يمكنه تولي مهمة التحكيم، إلا ما استثناهم القانون بنص خاص سواء في نصوص قانون التحكيم، أو في نصوص قوانين أخرى

وقد خلت القوانين المختلفة من أي حظر على الموظف العام أن يتولى التحكيم عمومًا، إنما اشترطت شروطًا معينة تنحصر:

 أما في طبيعة عمل الموظف العام، وإما في طبيعة المهمة التحكيمية.

ويمكن حصر هذه الشروط في الآتي:

الشرط الأول:  الحصول على موافقة جهة العمل

طبقًا للعديد من قوانين العاملين المدنيين في الدولة في كثير من الدول، يجب على الموظف عند توليه؛ لأي عمل خاص، أن يتحصل على موافقة الجهة المختصة، أي جهة عمله، وهذا لا ينطبق فقط على التحكيم فحسب، بل ينطبق أيضًا على أي عمل يتولاه الموظف العام.

 مثال لذلك:

المادة 3 من اللائحة التنفيذية لنظام التحكيم السعودي تصرح بأن:

"المُحكم يكون من الوطنيين، أو الأجانب المسلمين من أصحاب المهن الحرة، أو غيرهم من موظفي الدولة بعد موافقة الجهة التي يتبعها الموظف. "

الشرط الثاني:

لا يجوز للموظف العام أن يتولى مهمة تحكيمية تتعلق بمرءوسه، أو جهة عمله، سواء ما زال يعمل بها، أو عمل بها، وهذا للحفاظ على الطبيعة المحايدة، والمستقلة للمحكم.

الفئات التي يحظر عليها تولي أعمال التحكيم على العموم هم:

 ـ القضاة، وهم موظفين عمومين.

 ـ أعضاء المجالس التشريعية، والنيابية.

من استقراء قوانين التحكيم الدولية، والوطنية.

يمكن الخلوص إلى القواعد الآتية:

لا يجوز

* أن يكون المُحكم أحد الخصوم، ولا يكون صاحب مصلحة في الدعوى، كالدائن والكفيل بالنسبة إلى نزاع بين المدين، والغير وهذه القاعدة متعلقة بالنظام العام.

لا يلزم أن يكون المُحكم رجل قانون، أو ذا كفاءة فنية، أو مهنية، أو أن يكون متعلمًا، أو عالمًا بلغة أطراف المنازعة، أو بطبيعة المنازعة.

* لا يشترط في المُحكم أن يكون مُلمًا بالقراءة والكتابة؛ فيكفي أن يكون من ذوي الخبرة ممن حاز ثقة الأطراف بشرط ألا يكون وحـده في هيئة التحكيم؛ لأن القانون لا يتطلب إلا أن يوقع على الحكم أغلبية المحكمين.

* لا يُشترط أن يكون رجل قانون، أو أن يكون أحد المحكمين على الأقل رجل قانون.

* لا يشترط أن يكون مواطنًا.

يجوز أن يكون المُحكم غير متخصص، ولا خبرة له في موضوع النزاع، أو جاهلًا بالقانون، ولو كانت المسألة المطروحة عليه قانونية، لأن القانون لم يتطلب ذلك.

يجوز أن يكون المُحكم جاهلًا لغة الخصوم؛ فيحكم من واقع الأوراق المقدمة إليه، ولو كانت مترجمة.

يجوز أن يكون المُحكم أصمًا، أو أبكمًا؛ لأن القانون لا يمنع ذلك، متى اتفق الخصوم على اختياره.

يجوز أن يكون المُحكم أعمى؛ لأن القانون لم يمنع ذلك.

 يجوز الاتفاق على شروط خاصة في المحكم.

* يمكن للأطراف في اتفاق التحكيم؛ أو في وثيقة تعيين المُحكم أن يشترطوا اشتراطات خاصة في المحكم.

مثال:

* أن يكون المُحكم خبير في موضوع المنازعة.

 وهذا من أشهر الاشتراطات لكون الخصوم يفضلون هذا الشرط لتوفير مشقة استعانة المُحكم بخبير متخصص في موضوع النزاع.

* أن يكون من الكفاءات القانونية العالية.

* أن يكون من جنسية معينة، أو من على الأقل من جنسية مختلفة عن جنسيتهم، أو من جنسيتهم

* أن يكون قد تولى منصب معين، أو أي نوع آخر من الاشتراطات.

إن القيود الوحيدة المفروضة على حرية أطراف في اختيار محكميهم، هي قيود الأهلية، أو تقييده بوظيفته، أو شروط الحيدة، والاستقلال.

إرشاد:  تلك القيود صالحة للتعديل فيما بعد باتفاق جميع أطراف منازعة المنازعة، ولكن قبل تعيين المُحكم بشخصه، وقبوله لمهمته؛ فهو فور تعيينه يصبح مستقلًا تمامًا عن الأطراف.

ملحوظة:

لم يشترط قانون التحكيم المصري أن يكون المحكم محاميًا.

لكن الخلاف وقع حول نص المادة (3) من قانون المحاماة المصري رقم 17 لسنة 1983م، وكيفية الجمع بين قانون التحكيم، وبين قانون المحاماة.

وتنص المادة (3) من قانون المحاماة المصري:

مع عدم الإخلال بأحكام القوانين المنظمة للهيئات القضائية، وبأحكام قانون المرافعات المدنية، والتجارية لا يجوز لغير المحامين مزاولة أعمال المحاماة ويعد من أعمال المحاماة:

1-     الحضور عن ذوي الشأن أمام المحاكم، وهيئات التحكيم، والجهات الإدارية ذات الاختصاص القضائي وجهات .... إلخ.

ولكن حضور أي شخص لا يحمل كارنيه مزاولة مهنة المحاماة أمام هيئة التحكيم لا يؤدي إلى بطلان أي إجراء من إجراءات التحكيم، وليس له أي تأثير على حكم التحكيم.

 



(1)أحمد هندي, ورقة عمل خصومة التحكيم (الإسكندرية: مؤتمر & ورشة عمل التحكيم في منازعات الاستثمار وعقود التجارة الدولية برنامج تأهيل خبراء منازعات الاستثمار, 2011)

(1) أحمد هندي, ورقة عمل خصومة التحكيم (الإسكندرية: مؤتمر & ورشة عمل التحكيم في منازعات الاستثمار وعقود التجارة الدولية برنامج تأهيل خبراء منازعات الاستثمار, 2011)

(2) ملحق ـ الآراء الفقهية حول جواز تولي المرأة مهمة التحكيم

محاضرات الفيديو

  • تشكيل هيئة التحكيم.
  • شروط صلاحية المُحكم.
  • العوارض الخاصة بهيئة التحكيم.

شــــاهـــــد أيــضــًــا

تعلم أكثر

الراعي الرئيسي