المبحث الأول: شروط صحة انعقاد اتفاق التحكيم

الشروط الموضوعية

أولًا- التراضي (الرضا)

تعريف الرضا:

ومعنى التراضي: تطابق إرادتين، واتجاههما إلى ترتيب آثار قانونية تبعًا لمضمون ما اتفقا عليه.

ويتم العقد بمجرد أن يتبادل طرفان التعبير عن إرادتين متطابقتين، وتعتبر الإرادة نافذة إذا علم من صدر إليه هذا الإيجاب وقبوله، ويعتبر وصول التعبير قرينه على العلم به ما لم يقم الدليل على عكس ذلك.

فلا بد من إيجاب وقبول يتلاقيان على اختيار التحكيم اختيارًا حرًا كوسيلة لحسم المنازعات التي تثور بشأن العلاقة الأصلية إذا تعلق الأمر بشرط التحكيم سيكون مدار الأمر على التحقق من تطابق إرادة الأطراف بشأن شرط التحكيم كأحد شروط العقد، أما إذا تعلق الأمر بمشارطة؛ فسيكون التحكيم هو محل الاتفاق، وليس مجرد بند، أو شرط في العقد، أو العلاقة القانونية الأصلية.

ومن المعلوم أن شرط التحكيم، أو مشارطة التحكيم قد تخضع لقانون مختلف عن القانون الذي يحكم الاتفاق الأصلي.

ومن هنا كي نتمكن من معرفة مدى توافر التراضي، وصحته، وخلوه من العيوب كالغلط، والتدليس، أو الإكراه للقانون الذي يخضع له اتفاق التحكيم.

وقانون اتفاق التحكيم هو قانون الإرادة، أو الموطن المشترك، أو قانون بلد محل ابرام الاتفاق، وذلك وفقًا لقاعدة الإسناد التي تضمنتها المادة (19/1) مدني والتي تنص على:

" يسري على الالتزامات التعاقدية قانون الدولة التي يوجد فيها الموطن المشترك للمتعاقدين إذا اتخذ موطنًا، فإن اختلفا موطنًا سرى قانون الدولة التي تم فيها العقد، هذا ما لم يتفق المتعاقدان، أو يتبين من الظروف أن قانونًا آخر هو الذي يراد تطبيقه ".

وهو ما نصت به أيضًا المادة (5/1/أ) اتفاقية نيويورك للاعتراف بقرارات التحكيم الأجنبية، وإنفاذها.

ويصح التعبير عن الإرادة بأي طريق إذ قد يكون باللفظ، وبالكتابة، وبالإشارة المتبادلة عرفًا، كما يكون باتخاذ موقف لا تدع ظروف الحال شكًا في دلالته على حقيقة المقصود.

نص المادة (90) مدني مصري:-

" التعبير عن الإرادة يكون باللفظ، أو بالكتابة، وبالإشارة المتداولة عرفًا كما يكون باتخاذ موقف لا تدع ظروف الحال شكًا في دلالته على حقيقة المقصود.

كيف يتوافر الرضا في الحكيم الإليكترني:

يتم العقد بتبادل التعبير الإليكتروني عن الرضا حيث يتطابق القبول الإليكتروني مع الإيجاب الإليكتروني.

واستقر القضاء الأمريكي على أن الضغط على مفتاح القبول في العقود النموذجية التي تتضمن شرط التحكيم الإليكتروني يعد كافيًا لصحة اتفاق التحكيم.

الخلاصة هي:

يستوي في جميع الأحوال أن يكون اللجوء إالى التحكيم قد تقرر بمقتضى شرط، أو مشارطة التحكيم حيث: " يتحقق التراضي على اتفاق التحكيم في شأن شرط التحكيم بالمفاوضات التي تدور حول بنود، أو شروط العقد، ومن بينها شرط التحكيم، ثم اتفاق على مجمل العقد في النهاية، وليس هنا ثمة حاجة إلى تراضٍ خاص بشرط التحكيم، ويتحقق التراضي على اتفاق التحكيم في شأن مشارطة التحكيم بقبول مبدأ التحكيم ذاته كموضوع للمشارطة، وإثبات التراضي على ذلك كتابةً، وتوقيع مشارطة التحكيم من الأطراف.

والرضا هو "توافق الإرادتين" على إنشاء التزام، أو تعديله، أو نقله، أو أنهائه، وإذا كانت الإرادة أمر باطنًا فيلزم التعبير عنها. ، والتعبير عنها أولًا هو "الإيجاب" الذي أن صادفه التعبير ثانيًا. . كان قبولًا. .
والتعبير عن الإرادة متعدد الوسائل. . قولًا، أو إشارة، أو فعلًا. . أو كتابةً. . صريحًا كان، أو ضمنيًا.
ويقصد به ارتباط الايجاب، والقبول للطرفين بإرادتهما غير المشوبة بعيب من عيوب الرضا، وهي
" التدليس، والإكراه، والغلط".

الرضا هو جوهر التحكيم، والركن المميز له؛ لذا لا محل للحديث عن تحيكم إجباري، أو قسري.
وهو ما انتهت إليه المحكمة الدستورية العليا بقضائها بعد دستورية العديد من القوانين التي حاولت، أن تفرض التحكيم كنظام لفض المنازعات، وقررت في حكمها أنه:

" لا يجوز بحال أن يكون التحكيم إجباريًا يذعن إليه أحد الطرفين إنفاذًا لقاعدة قانونية آمرة لا يجوز الاتفاق على خلافها، وذلك سواء كان موضوع التحكيم نزاعًا قائمًا، أو محتملًا ذلك أن التحكيم مصدره الاتفاق".

الأهلية:

والملاحظ أن الأحكام الفرنسية المتعلقة بالتحكيم التجاري الدولي، والتي صدرت بشأن عيوب الإرادة "الغش والخطأ" لاتستند إلى قانون معين، أو حتى إلى القانون الفرنسي، ولكنها تستند إلى عادات، أو أعراف التجارة الدولية.

لا يكفي الرضا ليكون اتفاق التحكيم صحيحًا

إنما يجب أن يكون طرف التحكيم ذو أهلية لكي يمكن إلزامه بما قد يسفر عنه اتفاق التحكيم.

المقصود بالأهلية في هذا المجال هي أهلية التصرف، وليس فقط أهلية الوجوب.

ونظرًا لأن أهلية الأداء تخضع للقانون الشخصي لأطراف التحكيم، وليس قانون اتفاق التحكيم.
فإن التشريع المصري نص على ذلك صراحة بالمادة (11) من القانون المدني، والتي تنص على أنه:

" الحالة المدنية للأشخاص، وأهليتهم يسري عليها قانون الدولة التي ينتمون إليها بجنسيتهم "
ونص قانون التحكيم رقم 27/1994 في هذا الخصوص بالمادة (11) منه على أنه:

" لا يجوز الاتفاق على التحكيم إلا للشخص الطبيعي الذي يملك التصرف في حقوقه، ولا يجوز التحكيم في المسائل التي لا يجوز فيها الصلح ".

وفي ذلك تنص المادة 5 فقرة 1 بند أ من اتفاقية نيويورك على أنه:

" لا يجوز رفض الاعتراف، وتنفيذ الحكم بناء على طلب الخصم الذي يحتج عليه بالحكم إلا إذا قدم هذا الخصم للسلطة المختصة في البلد المطلوب إليها الاعتراف، والتنفيذ الدليل على أن أطراف الاتفاق كانوا طبقًا للقانون الذي ينطبق عليهم عديمي الأهلية".

الأصل أن "كل شخص أهل للتعاقد ما لم تسلب أهليته، أو يحد منها بحكم القانون" نص المادة (109) مدني مصري.

وقد ميز القانون في أهلية الشخص الطبيعي بين الوطنيين، والأجانب إذ أن كل شخص بلغ سن الرشد متمتعًا بقواه العقلية، ولم يحجر عليه يكون كامل الأهلية لمباشرة حقوقه المدنية، وسن الرشد هي واحد وعشرون سنة ميلادية كاملة. نص المادة (109) مدني مصري.

أما الأجانب فإن حالتهم المدنية، وأهليتهم "يسري عليها قانون الدولة التي ينتمون إليها بجنسيتهم".

فالقانون الشخصي لكل فرد هو قانون الدولة التي ينتمي إليها، ويحمل جنسيتها.

وعلى ذلك؛ فنجد أنه ليس من حق القانون المصري أن يحدد أهلية الأجانب المقيمين فيها، وأيضًا ليس من المعقول أن تحدد دولة أجنبية أهلية المصريين المقيمين فيها.

الخلاصة

" يكون من حق كل مصري بلغ واحدة وعشرين سنة ميلادية كاملة، أن يكون طرفًا في اتفاق التحكيم، أما الأجانب فيتم تحديد أهليتهم طبقًا لقوانين الدول التي يحملون جنسيتها، حيث يتولى قانون كل دولة تحديد سن الرشد الذي ببلوغه يحق للأجنبي أن يكون طرفًا في اتفاق التحكيم".

تنبيه

العبرة بتوافر أهلية المتعاقد وقت إبرام التصرف، ولا يؤثر زوالها بعد ذلك في صحته، وقيامه.

إذا صدر قرار تحكيمي بموجب اتفاق تحكيمي أبرمه القاصر جاز له، أو لمن يمثله قانونًا طلب بطلانه، لكن لا يجوز ذلك للخصوم.

ثبوت القصر عند التعاقد كاف لقبول دعوى الإبطال، ولو تجرد التصرف الدائن بين النفع والضرر من أي غبن، ومهما كان مقدار إفادة القاصر منه، ولو لم يعلن القاصر قصره للمتعاقد الآخر، أو أخفى حالته عنه أو أدعى كذبًا بلوغه سن الرشد، وسواء كان هذا المتعاقد يعلم بحالة القصر، أو يجهلها.

لا يجوز للوصي أن يبرم اتفاقًا بالتحكيم نيابة عن القاصر بغير إذن صريح من المحكمة بذلك
سلطة الوكيل.

لا تكفي الوكالة العامة. . . بل لابد من وكالة خاصة تخول الوكيل الاتفاق على التحكيم. م/76 مرافعات، م/702/1 مدني.

ولابد من أن تكون الوكالة مكتوبة. . . فلا تكفي الشفهية؛ لأن التصرف الموكل فيه "اتفاق التحكيم" يجب أن يكون مكتوبًا. . كذلك الوكالة فيه عملًا بالمادة /700 مدني مصري. . .

وهذه الوكالة لا تخول الوكيل سلطة تمثيل موكله في خصومة التحكيم ـ بل فقط مجرد إبرام الاتفاق. . . إلا إذا وكل توكيلًا خاصًا في تمثيله بخصومة التحكيم.

هذا وإن كانت محكمة استئناف القاهرة في الدعوى 22 لسنة 119ق جلسة 30/12/2002 تقرر أنه:

" إذا تتضمن التوكيل سلطة الوكيل إبرام عقد بيع، واتخاذ جميع الخطوات اللازمة لأعمال هذا العقد. . . فمن سلطة الوكيل إبرام اتفاق تحكيم بشأن هذا العقد باعتباره من توابع العقد الضرورية. . ، وهذا القضاء محل نظر فليس التحكيم من توابع أي عقد. . .

كل ما سلف إذا كان "التوكيل" باعتباره عقدًا يخضع للقانون المصري. . . أما إذا كان لا يخضع للقانون المصري بل لقانون محل الإبرام ـ خارج مصرـ، أو اتفق الأطراف على قانون آخر؛ فالعبرة في الوكالة بهذا القانون الآخر.

وقد ميز القانون أيضًا بين أهلية الشخص الاعتباري الخاص الوطني، وأهلية الشخص الاعتباري الخاص الأجنبي حيث يجوز للشخص الاعتباري الخاص المصري أن يكون طرفًا في اتفاق التحكيم في أي وقت طالما كان يملك التصرف في حقوقه، وذلك طبقًا لنص المادة (11) تحكيم مصري، والتي تنص على:

" لا يجوز الاتفاق على لتحكيم إلا للشخص الطبيعي، أو الاعتباري الذي يملك التصرف في حقوقه، ولا يجوز التحكيم في المسائل التي لا يجوز فيها الصلح".

أما النظام القانوني للأشخاص الاعتبارية الأجنبية من شركات، وجمعيات، ومؤسسات، وغيرها، فيسري عيها قانون الدولة التي اتخذت فيها هذه الأشخاص مركز إدارتها الرئيسي الفعلي، ومع ذلك فإذا باشرت نشاطها الرئيسي في مصر؛ فإن القانون المصري هو الذي يسري. نص المادة (11/2) قانون مدني مصري.

أهلية الأشخاص الطبيعية، والاعتبارية في عقد اتفاق التحكيم

الأشخاص الطبيعية:

الاتفاق على التحكيم لا يجوز إلا للشخص الطبيعي الذي يملك حق التصرف في حقوقه، أي ممن تثبت في حقه أهلية الأداء، وهذه الأهلية تثبت ببلوغ الفرد واحد وعشرون سنة ميلادية، ولم يكن مصابًا بعارض من عوارض الأهلية كالسفه، والعته، أو غيرهما، عندها يجوز للشخص أن يبرم اتفاق التحكيم.

التمسك بالبطلان، مقرر لمصلحة القاصر، وهو بطلانًا نسبيًا لا يجوز للقاضي أن يحكم به من تلقاء نفسه.

(التحكيم هو بنص المادتين 702 و703 من قانون المرافعات مشارطة بين متعاقدين أي اتفاق على التزامات متبادلة بالنزول على حكم المحكمين، وبطلان المشارطات لعدم الأهلية هو بحكم المادتين 131 و132 من القانون المدني بطلان نسبي إلى عديم الأهلية؛ فلا يجوز لذو الأهلية التمسك به).

(الطعن رقم 73 لسنة 17 ق جلسة 1948/11/18)

أهلية الأشخاص الاعتبارية:

سلطة ممثل الشخص الاعتباري

أـ الأشخاص الاعتبارية الخاصة "الشركات "

شركات الأشخاص (التضامن، والتوصية البسيطة)

يحق للشريك المتضامن إبرام اتفاق التحكيم، ولو لم يفوض من الشركة في ذلك بمسئولية غير محدودة.

أما الشريك الموصي، أو المدير غير الشريك المتضامن؛ فلا يجوز له قانونًا إبرام اتفاق التحكيم.

شركات الأموال (المساهمة، وذات المسئولية المحدودة).

لرئيس مجلس إدارة الشركة المساهمة، أو العضو المنتدب إبرام اتفاق التحكيم في حدود نشاط، وأغراض الشركة.

لمدير الشركات ذات المسئولية المحدودة إبرام اتفاق التحكيم ما لم يرد نص صريح بعقد الشركة، أو نظامها يسلبه هذه السلطة، أو يقيدها. .

في مرحلة تصفية أي من الشركات المساهمة، أو المسئولية محدودة يكون للمصفي سلطة إبرام اتفاق التحكيم فيما تستلزمه أعمال التصفية بصريح نص م/145 ق 159سنة 81 بند 3.

ب - الأشخاص الاعتبارية العامة:

الدولة ـ الوزارات ـ المحافظات ـ الهيئات العامة.

في فرنسا. .

ـ كان القضاء الفرنسي – مدني، وإداري يقر بعدم صحة شرط التحكيم في العقود التي تبرمها الأشخاص الاعتبارية العامة؛ لأن تلك المنازعات تدخل في اختصاص مجلس الدولة، وهو من النظام العام. . .

ـ تطورت الأوضاع السياسية، والاقتصادية، وتبعًا لها تطورت الأوضاع القانونية صارت التفرقة بين العقود الإدارية والعقود المدنية. . ، وأصبح شرط التحكيم جائزًا بالنسبة للعقود المدنية دون العقود الإدارية.

ـ تلاحقت التطورات، وصار تمييز العقود الإدارية ذاتها بين العقود ذات الطبيعة التجارية، والصناعية، وإن كانت إدارية تبرمها المؤسسات العامة، وصار شرط التحكيم صحيحًا بالنسبة لها. . .

وعقود الإدارة ذات السلطة العامة. . ، وشرط التحكيم فيها غير صحيح، وذلك من الناحية الفقهية.

حتى تدخل المشرع الفرنسي بقانون 5 يوليو 1975 مضيفاً فقرة جديدة للمادة/2060 مدني تقرر صراحة أنه "بالنسبة للمؤسسات العامة ذات النشاط التجاري، أو الصناعي يجوز أن يصدر قرار يجيز لها التحكيم، وقد صدر في حالات نادرة لكن بقى الحظر بصفة عامة على اتفاق التحكيم.

كانت محكمة النقض الفرنسية قبل سنة 1932 تحظر التحكيم على أشخاص القانون العام في المعاملات الداخلية، ولا تمنعه في التحكيم ذي الطبيعة الدولية. . .

حتى سنة 1986. . أصرت شركة ديزني لاند الأمريكية – بصدر عقد إنشاء ديزني لاند في فرنسا ـ بتكلفة تجاوز مليار دولار ـ على إدراج شرط تحكيم بالعقد. . . . . و إلا فلا تعاقد. . .

ـ صدر القانون رقم (17) إبريل 1906، وجواز التحكيم في بعض العقود الإدارية.

ـ نص هذا القانون في المادة 69 منه على جواز التكيم وفقًا لأحكام الباب الثالث من قانون الإجراءات المدنية الفرنسي لإنهاء المنازعات المتعلقة بتفيه نفات عود الأشغال العامة، والتوريد وحدد هذا القانون نطاق تطبيقه، وشروط إعماله.

فنجد أن نطاق تطبيق القانون رقم (17) إبريل 1906 قد أجاز التحكيم لتصفية نفقات عقود الأشغال العامة والتوريد.

أما عن شروط إعمال القانون :

1- أن يتم اللجوء إلى التحكيم عبر مشارطة تحكيم، أي بعد نشوء النزاع؛ فلا يصح وفقًا لهذا القانون إدراج شرط تحكيم إبتداءً في العقد.

2- موافقة مجلس الوزراء بمرسوم يوقع عليه وزير المالية، والوزير المختص حسب الأحوال، وذلك فيما يتعلق بعقد الأشغال العامة، أو التوريد الخاصة بالدولة.

أما إذا تعلق العقد بالمديريات يجب أن يناقش مجلس المديرية التحكيم، ويوافق عليه الوزير المختص.

وإذا تعلق بالبلديات؛ فإنه يجب موافقة المجلس البلدي، واعتماد مدير المقاطعة.

وهذه الأشكال تعتبر جوهرية، ويترتب على مخالفتها بطلان مشارطة التحكيم.

ونظرًا لهذه الصرامة في الشروط الموضوعة في تطبيق القانون رقم (17) إبريل 1906م، هو الأمر الذي حدا بالمشرع الفرنسي بإصدار مرسوم 25 يوليو 1960 بتوسيع نطاق تطبيق القانون رقم (17) إبريل 1906م ليشمل المديريات، والبلديات، والنقابات المشتركة، والمراكز الحضرية، وقطاعات البلديات، والمؤسسات العامة الإقليمية، والبلدية.

وبمقتضى هذا المرسوم يجوز لها أن تلجأ للتحكيم وفق شروط، ونطاق تطبيق القانون رقم (17) إبريل 1906م على أن يكون لجوئها إلى التحكيم عبر مشارطة تحكيم، وفي الحدود، والقيود التي نص عليها القانون رقم (17) إبريل 1906.

فصدر القانون رقم 19 يوليو سنة 1986 ونصت م/ 9 منه على أن:

" يجوز للدولة، وللهيئات العامة المحلية، وللمؤسسات العامة أن تتفق على التحكيم في العقود التي تبرمها مع شركات أجنبية لتحقيق مشروعات ذات نفع قومى، وذلك للفصل فيما يثور من منازعات تتعلق بتنفيذ، أو تفسير هذه العقود"

خلاصة القول:

في فرنسا يجوز تحكيم الأشخاص الاعتبارية العامة في عقود التجارة الدولية. . دون المعاملات الداخلية. فهي اختصاص مجلس الدولة الفرنسي

في مصر. . .

بالنسبة للعقود الإدارية فقد تلزم الإشارة إلى مرحلتين زمنيتين.

المرحلة الأولى قبل سنة 1994. . . اختلف الرأي:

أـ فقد ذهب اتجاه إلى "عدم" جواز التحكيم في العقود الإدارية مستنداً للمادة/ 10 من القانون رقم 47 لسنة 72 مجلس الدولة، ومنازعات العقود الإدارية من القطاع العام لا يجوز التحكيم بشأنها. . .

ـ إدارية عليا طعن 3049 لسنة 32 ق في 20/2/99

بالاتجاه الآخر ذهب إلى " جواز" التحكيم في العقود الإدارية مستندًا للمادة 58/3 من قانون 47 لسنة 72 مجلس الدولة بدلالة اقتضاء النص:

ـ إدارية عليا طعن 886 لسنة 30ق في 18/1/1994

ـ فتوى الجمعية العمومية لقسمي الفتوى، والتشريع في 7/2/1993.

المرحلة الثانية بعد سنة 1994

في 18/4/1994 صدر القانون رقم 27 لسنة 94 في شأن التحكيم في المواد المدنية، والتجاريةـ وقضت المادة 2/1 منه على أن:

" تسري أحكام هذا القانون على كل تحكيم بين أطراف من أشخاص القانون العام، أو القانون الخاص أيًا كانت طبيعة العلاقة القانونية التي يدور حولها النزاع سواء جرى التحكيم في مصر، أو كان تجاريًا دوليًا يجرى في الخارج، واتفق أطرافه على إخضاعه لأحكام هذا القانون".

إلا أن الجمعية العمومية لقسمي الفتوى، والتشريع بمجلس الدولة قد أصدرت فتواها في 19/7/1996 – بعد القانون 27 لسنة 94، والمشهورة بفتوى البشرىـ انتهت إلى" عدم صحة شرط التحكيم في منازعات العقود الإدارية" .

وهى فتوى تعتبر من المأثورات القانونية، والأدبية الرائعة

وعلى أثر تلك الفتوى تدخل المشرع معدلًا القانون 27 لسنة 94 بالقانون رقم 9 لسنة مضيفًا فقرة ثانية للمادة الأولى من ق 27 لسنة 94 نصها.

" وبالنسبة إلى منازعات العقود الإدارية يكون الاتفاق على التحكيم بموافقة الوزير المختص، أو من يتولى اختصاصه بالنسبة للأشخاص الاعتبارية العامة، ولا يجوز التفويض في ذلك"، وعلى ذلك صار التحكيم في العقود الإدارية" جائزًا" بمقتضى هذا النص. .

ثالثًا- السبب:

إن اتفاق الأطراف على التحكيم يجد سببه في إرادة الأطراف استبعاد طرح النزاع على القضاء، وتفويض الأمر للمحكمين، وهذا سبب مشروع دائمًا، ولا تتصور عدم مشروعيته إلا إذا ثبت أن المقصود بالتحكيم التهرب من أحكام القانون الذي كان سيتعين تطبيقه لو طرح النزاع على القضاء، ونظرًا لما يتضمنه هذا القانون من قيود، أو التزامات يراد التحلل منها، وهو ما يمثل ما له من حالات الغش نحو القانون؛ فيكون التحكيم وسيلة غير مشروعة يراد بها الاستفادة من حرية الأطراف، أو حرية المحكم في تحديد القانون الواجب التطبيق.

وإذا كان السبب معلومًا للجميع علم اليقين؛ فإنه لا يلزم ذكره صراحة كبند في اتفاق التحكيم الإليكتروني، وذلك على اعتبار أن "كل التزام لم يذكر له سبب في العقد يفترض أن له سببًا مشروعًا ما لم يقم الدليل على ذلك". المادة رقم (137/1) قانون مدني.

أما من ناحية مشروعية السبب فقد قضت محكمة استئناف القاهرة بأن الاتفاق على التحكيم بشأن صحة، ونفاذ عقد بيع العقار يكون باطلًا لعدم مشروعية سببه؛ لكونه ينطوي على إحدى حالات الغش نحو القانون، والتحايل عليه لما يترتب عليه من استبعاد دعوى، ونفاذ العقد التي من اختصاص المحاكم، وعرضها على محكم مختار من قبل أصحاب الشأن يقضي لهم بصحة العقد، ونفاذه دون التزام بما أوجبه المشرع بنصوص آمرة سواء فيما يتعلق بشهر التصرفات العقارية، وتسجيلها، وشهر صحف الدعاوى الخاصة بها، وأداء 25% من قيمة الرسم النسبي الذي يستحق على شهر الحكم بصحة، ونفاذ التصرفات المذكورة.

رابعًا- المحل

ومحل "اتفاق التحكيم" شأن محل أي عقد. . . باعتبار أن اتفاق التحكيم عقد. . .

ومحل أي عقد أحد ثلاثة، وأحيانًا جميعها، هي القيام بعمل ـ الامتناع عن عمل ـ نقل حق عيني "إعطاء"

وإذا كان المحل مستحيلًا في ذاته كان العقد باطلًا " نص المادة (132) مدني مصري ".

وكذلك إذا كان محل الالتزام مخالفًا للنظام العام، أو الآداب كان العقد باطلًا. " نص المادة (135) مدني مصري ".

ونصت المادة (11) من قانون التحكيم المصري على أنه:

"....، لا يجوز التحكيم في المسائل التي لا يجوز فيها الصلح".

ونصت المادة (551) مدني على أن:

"لا يجوز الصلح في المسائل المتعلقة بالحالة الشخصية، أو النظام العام، ولكن يجوز الصلح على المصالح المالية التي تترتب على الحالة الشخصية، أو التي تنشأ عن ارتكاب إحدى الجرائم".

وترتيبًا على ذلك يتمتع الاتفاق على التحكيم في مسائل الأهلية، أو صحة بطلان الزواج، أو إثبات النسب، أو الإقرار بالبنوة .... إلخ، ويمتد الحظر لكل ما يتعلق، أو يمس النظام العام كالتحكيم بشأن علاقة غير مشروعة، أو عقد مقامرة، أو قرض بفوائد ربوية، أو بشأن التفاوض، والتحكيم بشأن تحديد أسعار سلع تخضع للتسعير الجبري، أو تحكيم بشأن تحديد قيمة الإيجار على نحو مخالف لنصوص القانون، أو تحكيم بشأن منازعات العمل التي تخضع لنصوص آمرة، أو بشأن حقوق الملكية الصناعية، كالاتفاق على تحكيم بشأن ترخيص باستغلال براءة اختراع يحدد مدة البراءة بما يزيد على مدة الحماية القانونية، أو يحظر المطالبة بسقوط براءة سقطت في الدومين العام بحكم القانون .... إلخ".

وبالنظر في موقف القانون المقارن نجد أن المادة (177/1) من القانون الدولي الخاص السويسري قد عرفت هذا المعيار بقولها أن:

"كل مسألة ذات طبيعة مالية يمكن أن تكون موضوعًا للتحكيم".

وقد ذهبت المحكمة الاتحادية السويسرية في تعليقها على هذا النص إلى أن المشرع السويسري قد فضل الارتكان إلى الطبيعة المالية لمحل النزاع لحل المشاكل المتعلقة بتحديد مدى قابليته، وتأسيسًا على ذلك يكون محل النزاع قابلًا للتحكيم ـ وكما قررت المحكمة ـ إذا كان موضوعه مصلحة يمكن تقديرها بالنقود وهي في ذات الوقت المصالح التي يمكن التصرف فيها، أو التنازل عنها، وهكذا يمكن القول بصفة عامة بأن التحكيم لا يجوز إلا في المصالح المالية، وهي المصالح التي يمكن تقديرها بالنقود دون حاجة إلى اللجوء لمعايير غامضة تحتاج في حد ذاتها إلى ما يكشف غموضها، مثل فكرتي الصلح، والنظام العام. وليس من العسير استنتاج هذا المعيار، ولو ضمنًا من القواعد المقررة في النظام القانوني المصري.

والمحل أياً كان يلزمه توافر ثلاثة شروط:

1. أن يكون موجودًا، أو ممكنًا، أو قابلاً لذلك.

2. أن يكون معينا، أو قابلًا للتعيين.

3. أن يكون مشروعًا.

وتفاصيل المحل ماهية وشروطًا – موضعها النظرية العامة للعقود بالقانون المدني لمن شاء الاستزادة. . .

وما يعنينا في مقام موضوعنا إنزالها على "اتفاق التحكيم".

خلاصة القول

إن "محل اتفاق التحكيم" هو النزاع الذي ارتضى الأطراف فضه بطريق التحكيم دون المحكمة المختصة.

يجب أن يكون محل الاتفاق جائز الاتفاق على التحكيم بشأنه

يعد هذا العنصر من أهم عناصر اتفاق التحكيم؛ لذلك غالباً ما تحدد قوانين الدول المسائل التي يجوز حلها عن طريق التحكيم، وبالتالي يعد الاتفاق على التحكيم بشأنها صحيحًا، والمسائل التي لا يجوز حلها عن طريق التحكيم، وبالتالي يعد الاتفاق على التحكيم بشأنها باطلًا.

وهناك دول تقف من التحكيم موقفًا حذرًا باعتباره طريقًا استثنائيًا مما ينعكس في توسيع نطاق المسائل التي يجوز التحكيم بشأنها كما هو الحال في غالبية الدول اللآتينية.

وهناك دول أخذت بحلول توفيقية عن طريق النص على تحديد المسائل التي لا يجوز في شأنها التحكيم عن طريق نصوص القانون الداخلي، أو الاجتهاد القضائي كما هو الحـال في فرنسا، وإيطاليا، واليابان، ومصر، وأغلب الدول العربية.

وقد استقر العمل في التشريعات العربية على عدم جواز التحكيم في المجالات الآتية:

لا يجوز التحكيم في المسائل التي لا يجوز فيها الصلح.

اتفقت القوانين على أن الأمور التي لا يجوز فيها الصلح لا يجوز فيها اللجوء إلى التحكيم؛ فهى من اختصاص المحاكم، أو القضاء الطبيعي؛ فالمشرع عندما قرر أن تلك المسألة لا يجوز فيها الصلح هو أيضًا قرر أن حق الدولة في تلك المسألة لا يجوز التنازل عنه، ولذلك فإن الاختصاص بنظر تلك المسائل منعقد إلى قضاء الدولة؛ لأنه هو الوحيد القادر على القضاء في حقوق الدولة.

لا يجوز التحكيم في المسائل المتعلقة بالنظام العام

يقصد بالنظام العام مجموعة الأصول، والقيم العليا التي تشكل كيان الدولة المعنوي، وترسم صورة الحياة الإنسانية المثلي فيها، وحركتها نحو تحقيق أهدافها سياسية كانت، أو اجتماعية، أو اقتصادية، أو خلقية.

فهي مبادئ، وقيم تفرض نفسها على مختلف أنواع العلاقات القانونية في الدولة وجودًا، وأثرًا في صورة قواعد قانونية آمرة تحكم هذه العلاقة، وبالتالي فإن كل عمل إرادي يأتي بالمخالفة لها يقع باطلًا، كما لا يجوز النزول عن الحقوق، والمراكز القانونية التي تقررها.

لا يجوز التحكيم في مسائل الأحوال الشخصية:

الأحوال الشخصية هى مجموعة ما يتميز به الإنسان عن غيره من الصفات الطبيعية، أو العائلية التي رتب القانون عليها أثرًا قانونيًا في حياته الاجتماعية لكونه إنسانًا، أما الأمور المتعلقة بالمسائل المالية؛ فكلها بحسب الأصل من الأحوال العينية.

ومن أمثلة المسائل المتعلقة بالأحوال الشخصية التي لا يجوز فيها التحكيم المسائل المتعلقة بثبوت النسب، وصحة الزواج، أو بطلانه، والمحارم التي لا يجوز الزواج بينهم، ووقوع الطلاق، أو عدم وقوعه، وتحديد الأنصبة في الميراث.

ملحوظة
يجوز وفقًا لنص المادة 551 مدني التحكيم بشأن الحقوق المالية التي تترتب على الحالة الشخصية كنفقة المتعة، وأجر الحضانة، وسكن الحضانة.

لا يجوز التحكيم في المسائل الجنائية

القاعدة
أنه لا يجوز التحكيم بصدد تحديد مسئولية الجاني عن الجريمة الجنائية، وإلا كان باطلًا لمخالفته للنظام العام؛ لأنه لا يجوز التحكيم في المسائل التي لا يجوز فيها الصلح.

فالتحكيم غير جائز بصدد تحديد مسئولية الجاني عن الجريمة الجنائية، وإلا عد باطلًا لمخالفته للنظام العام