المبحث الأول: التحكيم (مزاياه وعيوبه)

الباب الأول: نظام التحكيم

الدرس الأول: تعريف التحكيم وتمييزه عن غيره

المبحث الأول: التحكيم (مزاياه وعيوبه)

أولًا- ماهية التحكيم

تعريف التحكيم:

هو عبارة عن اتفاق بين طرفين، أو بتفويض منهم على أن يتم عرض ما ثار من نزاع بينهما، أو ما قد يثور بسبب علاقة عقدية، أو غير عقدية على محكم، أو أكثر دون الرجوع إلى القضاء العادي كي يفصلوا فيما بينهم بحكم ملزم.

وهو الاتفاق على طرح النزاع على شخص معين، أو أشخاص معينين ليفصلوا فيه دون المحكمة
المختصة؛ فمقتضى التحكيم نزول الأطراف عن الالتجاء إلى القضاء مع التزامهم بطرح
النزاع على محكم، أو أكثر ليفصلوا فيه بُحكم ملزم للخصوم – وقد يكون هذا الاتفاق
تبعًا لعقد معين يذكر في صلبه يسمى شرط التحكيم، وقد يكون بمناسبة نزاع معين قائم
بالفعل بين الخصوم، ويسمى في هذه الحالة مشارطة التحكيم
.

تعريف التحكيم لغة

والتحكيم في لغة العرب قديمًا له معاني عديدة ذكرت في قواميس اللغة العربية.

التحكيم مصدر حكَّم (تشديد الكاف مع الفتح) يقال حكَّمته في مالي فاحتكم، أي جاز فيه حكمه، واستحكم فلان في مال فلان إذا جاز في حكمه.

والتحكيم في اللغة أيضًا:

التفويض في الحكم فهو مأخوذ من حكم، أو أحكم فاستحكم، أي صار مُحكمًا في ماله "تحكيمًا".

وقيل أيضًا:

التحكيم لغة من مادة "حكم" وحكم بتشديد الكاف تعني طلب الحكم ممن يتم الاحتكام إليه ويسمى "التحكم" بفتح الحاء والكاف أو المُحَكّم بضم الميم وفتح الحاء والكاف مشددة.

وعرفه البعض بالاتفاق على إحالة ما ينشأ بين الأفراد من النزاع بخصوص تنفيذ عقد معين، أو على إحالة أي نزاع نشأ بينهم بالفعل، على واحد أو أكثر من الأفراد يسمون محكمين، ليفصلوا في النزاع المذكور بدلاً من أن يفصل فيه القضاء المختص.

وأطلق على التحكيم في نزاع معين بعد نشوئه: مشارطة التحكيم وسموا الاتفاق مقدمًا وقبل قيام النزاع على عرض المنازعات التي قد تنشأ في المستقبل خاصة بتنفيذ عقد معين على محكمين: شرط التحكيم.

التحكيم مصدر حكّم بتشديد الكاف،”فالحاء والكاف والميم أصل واحد، وهو المنع”..

يُقال

 حكم فلان في كذا. . إذا جعل أمره إليه.

ـ ومن معاني التحكيم التفويض في الحكم

 فهو مأخوذ من حكم، وأحكم، فاستحكم، أي صار محكمًا في ماله"تحكيمًا"، إذا جعل إليه الحكم فيه، فاحتكم على ذلك

قال إبن منظور: "حكموه بينهم:" أي أمروه أن يحكم بينهم.

ويقال

 حكمنا فلان فيما بيننا أي "أجزنا حكمه بيننا"

ـ فالتحكيم في اللغة هو التفويض، أي جعل الأمر إلى الغير ليحكم ويفصل فيه.

"أي جعله حكمًا"

ـ والحكم ـ بضم الحاء وسكون الكاف ـ هو القضاء

 وجاء بمعنى العلم والفقه والقضاء

ـ والحكم ـ بفتح الحاء والكاف ـ من أسماء الله الحسنى، ويطلق على من يختار للفصل بين المتنازعين.

كما جاء في القرآن الكريم قوله تعالى ]أَفَغَيْرَ اللَّهِ أَبْتَغِي حَكَمًا[ ([1])

تعريف التحكيم في الإسلام:

بعد ظهور الإسلام، ونزول القرآن على رسول الله صلي الله عليه، وسلم شرع التحكيم من قول الله تعالي:

]وَإِنْ خِفْتُمْ شِقَاقَ بَيْنِهِمَا فَابْعَثُواْ حَكَمًا مِّنْ أَهْلِهِ وَحَكَمًا مِّنْ أَهْلِهَا أن يُرِيدَا إِصْلاَحًا يُوَفِّقِ اللّهُ بَيْنَهُمَا أن اللّهَ كَانَ عَلِيًا خَبِيرًا [ ([2])

تعريف التحكيم في الفقه الإسلامي (الاصطلاحي)

عَرَّفَ فقهاء المذاهب الأربعة التحكيم بصياغات مختلفة تؤدي جميعها لمعنى واحد:

علماء الحنفية: عرَّفَوا التحكيم بأنه تولية الخصمين حاكمًا يحكم بينهما.

علماء المالكية: عَرَّفَوه بأنه: تولية الخصمين حكمًا يرتضيانه ليحكم بينهما.

 علماء الشافعية: عَرَّفَوا التحكيم بأنه: تولية خصمين حكمًا صالحًا للقضاء ليحكم بينهما.

علماء الحنابلة: عَرَّفَوا التحكيم بأنه: تولية شخصين حكماً صالحًا للقضاء يرتضيانه للحُكم بينهما

ومن التعاريف المعاصرة في الفقة الإسلامي:

 تعريف مجلة الأحكام العدلية م “1790”

 "التحكيم هو عبارة عن اتخاذ الخصمين حاكمًا برضاهما لفصل خصوماتهما ودعواهما،

ويقال لذلك حكم بفتحتين، ومُحكم بضم الميم وفتح الحاء وتشديد الكاف المفتوحة".

تعريف مجلة الأحكام الشرعية م “2091”

 "التحكيم أن يحكم الخصمان رجلًا يرتضيانه ليحكم بينهما؛ فينفذ حكمه في كل ما ينفذ فيه حكم القاضي".

 من تعاريف التحكيم لدى بعض الفقهاء المعاصرين أنه:

"عقد بين طرفين متنازعين، لاختيار محكم"

وهو نظام بمقتضاه يتفق الأطراف على تولي شخص خاص، أو أكثر مهمة الفصل في النزاع بحكم ملزم.

 ومنهم من عَرَّفَه بقوله:

أن يُحكم المتخاصمان شخصًا آخر لفض النزاع القائم بينهما على هدى حُكم الشرع.

 استنتاج

 نستنتج من التعاريف السابقة للتحكيم أنها اجتمعت على ما يلي:

 أولًا- التحكيم حسم نزاع بين طرفين بدون الرجوع للقضاء.

 ثانيًا- التحكيم يتم بإرادة من الطرفين المتنازعين

 ثالثًا- التحكيم عبارة عن اتفاق بين المتخاصمين

رابعًا: من يتولى الفصل في المنازعة طرف أجنبي عن المتنازعين.

خامسًا- حكم التحكيم يمتلك نفس القوة الموجودة في حكم القضاء.

تعريف التحكيم في الاصطلاح القانوني:

اختلفت العبارات وتوحدت المعاني

فهناك من عَرَفه بأنه:

"الطريقة التي يختارها الأطراف لفض المنازعات التي نشأت، أو قد تنشأ بينهم، والناتجة عن علاقة عقدية، أو غير عقدية أمام شخص محكم، أو أكثر دون اللجوء إلى القضاء".

وهناك من عرَّفه بأنه:

"اتفاق أطراف علاقة قانونية معينة عقدية، أو غير عقدية على أن يتم الفصل في المنازعة التي ثارت بينهم بالفعل، أو التي يحتمل أن تثور عن طريق أشخاص يتم اختيارهم كمحكمين، ويتولى الأطراف تحديد أشخاص المحكمين، أو على الأقل يضمنون اتفاقهم على التحكيم بيانًا لكيفية اختيار المحكمين، أو أن يعهدوا لهيئة، أو مركز من الهيئات، أو مراكز التحكيم الدائمة لتتولى تنظيم عملية التحكيم وفقًا للقواعد، أو اللوائح الخاصة بهذه الهيئات.

وعرف أيضًا بأنه:

“نظام لتسوية المنازعات عن طريق أفراد طبيعيين تم اختيارهم من قبل الخصوم، أو عن طريق وسيلة أخرى يرتضونها تمكين أطراف النزاع بإقصاء منازعاتهم من الخضوع لقضاء المحاكم المُخول لها طبقًا للقانون لكي تحل عن طريق أشخاص طبيعيين يختارونهم”، وينتج عن ذلك الاتفاق أن يتم إقصاء النزاع من عرضه على القضاء العادي.

ويعرفه الفقهاء الفرنسيون، ومنهم الفقيه فوشار، والفقيه جولدمان، ويؤيدهم الأستاذ الدكتور/ فتحي والي بأنه:

“نظام قانوني يتم بواسطته الفصل بحكم مُلزم في نزاع قانوني”.

 

ثانيًا- تعريف التحكيم في نصوص القانون

 لم تُشر معظم التشريعات العربية إلى تعريف جامع مانع للتحكيم، وتركت ذلك لاجتهادات الفقه والقضاء، وإن أجازت جميعها الاتفاق على التحكيم فيما يجوز فيه الصلح، كما أجازت الاتفاق على التحكيم في جميع المنازعات التي تنشأ عن تنفيذ عقود التجارة الدولية ومن التشريعات التي وضعت تعريفًا للتحكيم.

قانون التحكيم المصري رقم 27 لسنة 1994م

 نصت “المادة الرابعة” " فقرة 1"بأنه:

ينصرف لفظ التحكيم في حكم هذا القانون إلى التحكيم الذي يتفق عليه طرفي النزاع بإرادتهما الحرة سواء كانت الجهة التي تتولي إجراءات التحكيم بمقتضى اتفاق الطرفين منظمة، أو مركز دائم للتحكيم، أو لم يكن كذلك.

كما عرفته المادة العاشرة من ذات القانون سالف الذكر بأنه:

1ـ اتفاق الطرفين على الالتجاء إلى التحكيم لتسوية كل، أو بعض المنازعات التي نشأت، أو يمكن أن تنشأ بينهما بمناسبة علاقة قانونية معينة عقدية كانت، أو غير عقدية.

2ـ ويجوز أن يكون اتفاق التحكيم سابقًا على قيام النزاع سواء قام مستقلًا بذاته، أو ورد في عقد معين بشأن كل أو بعض المنازعات التي قد تنشأ بين الطرفين. . . . كما يجوز أن يتم اتفاق التحكيم بعد قيام النزاع، ولو كانت قد أقيمت في شأنه دعوى أمام جهة قضائية.

قانون التحكيم اليمني رقم "33" لسنة 1981م

عرفته المادة 1ـ التحكيم هو اختيار الخصمين برضائهما شخصًا آخر، أو أكثر للحكم بينهما دون المحكمة المختصة.

قانون التحكيم الفلسطيني رقم 3 لسنة 2000م عَرّف التحكيم في المادة الأولى منه بأنه:

"وسيلة لفض نزاع قائم بين أطرافه وذلك بطرح موضوع النزاع أمام هيئة تحكيم للفصل فيه"

 قانون المرافعات الفرنسي:

عرفته المادة “1442” مرافعات بأنه:

اتفاق يتعهد بمقتضاه الأطراف في عقد معين من العقود بإخضاع المنازعات التي يمكن أن تنشأ بينهم في المستقبل للتحكيم"

وجاءت أيضًا المادة "1447" من ذات القانون السابق على أنه "اتفاق الأطراف على إخضاع منازعة نشأت بينهم بالفعل لتحكيم شخص أو أكثر".

قانون التحكيم الهولندي

فقد نص في المادة 1020 من قانون التحكيم الهولندي على أنه:

"اتفاق الأطراف على إحالة المنازعات التي تنشأ، أو قد تنشأ مستقبلًا نتيجة علاقة قانونية معينة عقدية، أو غير عقدية إلى التحكيم".

تعريف التحكيم في أحكام القضاء

باستطلاع بعض أحكام القضاء نجد أنها رغم اختلاف عباراتها إلا أنها اتحدت في مفهومها للتحكيم، ومن هذه الأحكام:

* المحكمة الدستورية العليا في مصر:

عرفت التحكيم في أحد أحكامها بأنه "عرض لنزاع معين بين طرفين على محكم من الأغيار، ويعين باختيارهما، أو بتفويض منهما على ضوء شروط يحددانها ليفصل هذا المحكم في ذلك النزاع بقرار يكون نائيًا عن أي شبهة تلحق به، مجرداً من التحامل، وقاطعاً لدابر الخصومة في جوانبها التي أحالها الطرفان إليه، بعد أن يدلي كل منهما بوجهة نظره تفصيلاً من خلال ضمانات التقاضي الرئيسة ([3])

* محكمة النقض المصرية:

عرفت التحكيم في أحد أحكامها بأنه "طريق استثنائي لفض المنازعات – قوامه – الخروج على طرق التقاضي العادية – عدم تعلق شرط التحكيم بالنظام العام – مؤداه – وجوب التمسك به أمام المحكمة وعدم جواز قضائها بإعماله من تلقاء نفسها – جواز النزول عنه صراحة أو ضمناً – سقوط الحق في إثارته بعد الكلام في الموضوع – علة ذلك" ([4])

* محكمة استئناف القاهرة:

باعتبارها محكمة الفصل في دعوى بطلان حكم التحكيم فقد قضت بأنه "من المقرر أن التحكيم طريق استثنائي لفض الخصومات، قوامه الخروج عن طرق التقاضي العادية، وما تكفله من ضمانات؛ فهو يكون مقصورًا حتماً على ما تنصرف إرادة المحتكمين إلى عرضه على هيئة التحكيم. . . . . . . . . " ([5]).

* المحكمة الإدارية العليا:

المحكمة الإدارية العليا المصرية قد عرفت التحكيم في أحد أحكامها بأنه "اتفاق على طرح النزاع على شخص معين، أو أشخاص معينين ليفصلوا فيه دون المحكمة المختصة" ([6])

* محكمة التمييز الأردنية:

 فعرّفته بأنه: "طريق استثنائي يلجأ إليه الخصوم لفض ما ينشأ بينهم من منازعات بموجب اتفاق قائم بينهم بقصد الخروج عن طريق التقاضي العادي".

 

ثالثًا- مزايا نظام التحكيم:

لنظام التحكيم عدة مزايا تدعو الكثير من الأطراف، إلى تفضيل اللجوء إليه على قضاء الدولة، وخاصة في المعاملات التجارية: ([7])

ـ ففي التحكيم يستطيع الطرفان أن يختارا شخصًا محل ثقتهما ليكون قاضيًا بينهما، بينما في قضاء الدولة ـ المحاكم ـ، فيلتجئ الأطراف إلى المحكمة دون معرفة القاضي  مقدمًا الذي سينظر الدعوى.

ـ في التحكيم يمكن للطرفين اختيار شخص له خبرة قانونية متميزة، أو خبرة خاصة في نوع التجارة، أو في الموضوع أيًا كان الذي يقوم بشأنه النزاع، وقد لاتتوافر هذه المعرفة، أو الخبرة لدى القاضي.

ـ يتم التحكيم في معظم التشريعات العربية على درجة واحدة، إذ أن حُكم المحكمين لا يقبل الاستئناف، وبهذه الميزة يُعتبر التحكيم موفرًا للوقت واقتصاديًا في النفقات، وهو أمر غير متاح لدى المحاكم.

وإن كان هناك بعض الدول أجازت استئناف حكم التحكيم مثل: سوريا، ([8]) والمملكة العربية السعودية، ([9])اليمن، ([10]) تونس،([11]) البحرين، ([12]) وهوما سنتناوله تفصلًا في باب الطعن على أحكام التحكيم.

ـ للطرفين في التحكيم أن يتفقا على تخويل هيئة التحكيم الفصل في النزاع وفقًا لقواعد العدل والإنصاف، وعندئذ لا تلتزم هيئة التحكيم بتطبيق القانون بل تفصل في النزاع وفقًا لما تراه محققاً للعدالة، وهي في هذا يمكنها أن تنتهي إلى حكم يرضي الطرفين.

ـ في التحكيم يمكن للأطراف الاتفاق على تطبيق القواعد القانونية في أي قانون لدولة أجنبية، أو تلك التي يتضمنها نظام قانوني مُعين، بينما يلتزم القاضي في قضاء الدولة بتطبيق قانون دولته، أو القانون الذي تحيل إليه قواعد الإسناد.

ـ في التحكيم يمكن للأطراف الاتفاق على الإجراءات التي يرونها مناسبة لحل مابينهم من نزاع، وقد يكون نزاعًا بسيطًا لا يتطلب إلا إجراءات بسيطة، بينما يلتزم القاضي في قضاء الدولة بتطبيق القانون الإجرائي الساري في دولته.

ـ يتميز التحكيم بسرية الجلسات فلا يحضرها إلا الأطراف، وممثلوهم، وحكم التحكيم لايجوز نشره إلا بموافقة الأطراف، حفاظًا على سرية التعاملات بين الأطراف على عكس قضاء الدولة الذي يوجب العلانية.

ـ يتميز التحكيم بتخفيف العبء على محاكم الدولة ([13])

ـ تبدو مزايا التحكيم بوضوح في التحكيم التجاري الدولي، حيث يكون في الغالب بين طرفين من جنسيتين مختلفتين يريد كل منهما أن يجلب المنازعة لمحكمة دولته وفقًا للإجراءات المتبعة في هذه المحكمة كما يريد كل منهما تطبيق القواعد القانونية الموضوعية بقانون دولته، وهي مشكلة لا يتم حلها سوى عن طريق التحكيم، إذ يختار الطرفان قاضيهما والإجراءات التي يتبعها والقواعد القانونية الموضوعية التي يتم تطبيقها، ولهذا أصبح التحكيم التجُاري الدُولي ضرورة يفرضها واقع التجارة الدولية([14]).

 

رابعًا- مساوئ نظام التحكيم:

بالرغم من ظهور العديد من المزايا لنظام التحكيم، ولكن لا يحول دون وجود مساوئ لهذا النظام.

ـ ففي نظام التحكيم، يتحمل الأطراف ابتداءً مصاريف التحكيم معًا وكذا أتعاب المحكمين، على عكس نظام التقاضي في القضاء العادي فلا يدفع الأطراف أتعابًا للقاضي، ولايتحمل المدعي ابتداءً إلا رسومًا بسيطة، ولايحكم بالمصاريف إلا على المحكوم عليه.

ـ قد تطول الإجراءات في التحكيم عن الإجراءات أمام المحاكم، بسبب عدم قيام أحد الطرفين بتعيين المحكم الذي عليه اختياره، أو عدم اتفاق الطرفين على المُحكم الوحيد، أو عدم الاتفاق على رئيس الهيئة، أو بسبب التمسك ببطلان الاتفاق، أو عدم شموله ما يثار في التحكيم من منازعات ([15])

ـ في التحكيم، إذا تفرع عن النزاع الذي اتفق الأطراف على التحكيم بشأنه منازعات أخرى مرتبطة به، أو مسَ التحكيم مصالح أشخاص آخرين، أو كان من اللازم إدخالهم في التحكيم دون رضاء ذوي الشأن، في حين أن نطاق الخصومة أمام القضاء يمكن أن يتسع من الناحية الموضوعية ـ الطلبات المرتبطة ـ ومن ناحية الأشخاص ـ تدخل الغير واختصامه ـ دون رضائهم جميعًا.

ـ في التحكيم قد يتولى الفصل في النزاع شخص، أو أشخاص تنقصهم الخبرة، أو الكفاءة في حين أنه أمام قضاء الدولة يتولى الفصل في النزاع قاض مؤهل، ومحترف أكثر قدرة على الفصل فيه.

ـ حكم التحكيم يصدر في بعض التشريعات ومنها القانون المصري، غير قابل للطعن فيه بأي طريق من طرق الطعن التي ينص عليها قانون المرافعات، وذلك على خلاف حكم القاضي الذي يصدر غالبًا قابلًا للطعن فيه بالاستئناف ثم بالنقض، أو التماس إعادة النظر، وهو مايتيح الفرصة أمام الخصوم للوصول إلى حل عادل للنزاع.



(1) الآية 114 سورة الانعام

(2) الآية 35 سورة النساء

(1)- حكم المحكمة الدستورية العليا في القضية رقم (380) لسنة 3ق - دستورية – جلسة 11/5/2003م.

(1) حكم محكمة النقض الطعن رقم 1466 لسنة 70ق – جلسة 30/1/2001م.

(2) محكمة استئناف القاهرة – الدائرة 63 تجاري في ال دعوى المقيدة بجدول التحكيم التجاري برقم 2240لسنة 111 قضائية استئناف القاهرة جلسة 27/7/2003

(3) المحكمة الإدارية العليا – الطعن رقم 886 لسنة 30ق – بتاريخ 18/1/1994 م.

(4)راجع محسن شفيق- التحكيم التجاري الدولي -1997 –ص28.

راجع مختار بريري – التحكيم التجاري الدولي -1995 ص8.

راجع محمد أبو العنين –مجلة التحكيم العربي – العدد الاول- مايو 1999- ص8.

(5) قانون أصول المحاكمات الصادر بالمرسوم التشريعي رقم 84 لسنة 1953 المادة (532)

(6)نظام التحكيم الصادر بالمرسوم الملكي رقم م/46 وتاريخ 13/7/1403 هـ

(7)قانون المرافعات المدنية والتجارية الصادر بالمرسوم بقانون رقم12 لسنة1971 الباب السابع ـ التحكيم ـ م 242

(8)مجلة الإجراءات المدنية والتجارية

عدد 130 لسنة 1959 في 5/10/1959 الفصل 279

(9)مرسوم بقانون رقم (9) لسنة 1994 بإصدار قانون التحكيم التجاري الدولي

(1)راجع د/محمود هاشم –النظرية العامة للتحكيم في المواد الندنية والتجارية - جزء أول -1990 – ص4.

(2)راجع د/ أبوزيد رضوان –قانون التجارة الدولية- مقالة مجلة التحكيم العربي –العدد الاول –ص24.

راجع د/ محمد أحمد المخلافي – مجلة التحكيم العربي – العدد الثاني –ص106:ص110.

راجع د/ نادر محمد إبراهيم – مجلة التحكيم العربي – العدد الرابع – ص61.

(3)موتولوسكي-ص176: ص177.

شــــاهـــــد أيــضــًــا

تعلم أكثر

الراعي الرئيسي