مادة (39)
تطبق هيئة التحكيم على موضوع النزاع القواعد التي يتفق عليها الطرفان وإذا اتفقا على تطبيق قانون دولة معينة اتبعت القواعد الموضوعية فيه دون القواعد الخاصة بتنازع القوانين ما لم يتفق على غير ذلك.
وإذا لم يتفق الطرفان على القواعد القانونية واجبة التطبيق على موضوع النزاع طبقت هيئة التحكيم القواعد الموضوعية في القانون الذي تري أنه الأكثر اتصالا بالنزاع.
يجب أن تراعي هيئة التحكيم عند الفصل في موضوع النزاع شرط العقد محل النزاع والأعراف الجارية ونوع المعاملة.
يجوز لهيئة التحكيم التحكيم – إذا اتفق طرفا التحكيم صراحة على تفويضها بالصلح – أن تفصل في موضوع النزاع على مقتضى قواعد العدالة والإنصاف دون التقيد بأحكام القانون.
المذكرة الإيضاحية:
وتبلغ الإجراءات نهايتها بإصدار حكم التحكيم ويتناول الباب الخامس الحكم مبتدئا ببيان القانون الذي يطبق على موضوع النزاع ويقضي بأنه قانون الإرادة، يختاره الطرفان بمطلق الحرية، فإذا لم يتفقا كان لمحكمة التحكيم اختياره مراعية ملاءمته للدعوى وهذا الحل هو الذي يؤيده الفقه الحديث، ومن هذا الفقه ما يأخذ به على درجتين، تختار محكمة التحكيم أولاً القانون الأنسب للدعوى، ولكنها لا تطبق قواعده الموضوعية، وإنما قاعدة التنازع فيه، ثم تقود هذه القاعدة المحكمة إلى القانون الواجب التطبيق على الموضوع، وأخذ القانون النموذجي بهذا التدرج واستحسن مشروع القانون الاختيار المباشر فأجاز لمحكمة التحكيم أن تطبيق مباشرة القواعد الموضوعية في القانون الذي تري أنه الأنسب للدعوى.
تقرير اللجنة المشتركة:
عدلت الفقرة الثانية من المادة 39 حيث أضيفت عبارة القانونية بعد كلمة القواعد لتحديد أن المقصود بالقواعد الواجبة التطبيق هي القواعد القانونية كما جرى تعديل في عجز الفقرة لينصرف حكمها إلى التزام المحكمة بأن تطبق القواعد الموضوعية في القانون الذي تري أنه الأكثر اتصالا بالدعوى حيث كان المعيار يخضع لمطلق رؤية المحكمة، في حين أن المعيار الذي وضعته اللجنة يجد أصله في موضوع الدعوى ذاتها كما أضيفت إلى الفقرة الرابعة عبارة “علي تفويضها في الصلح” كما أضيف لفظ “الإنصاف” إلى قواعد العدالة وبذلك قصر حق محكمة التحكيم على الأخذ بمقتضى قواعد العدالة والإنصاف على حالة تفويضها من قبل الطرفين بالصلح.
مناقشات مجلس الشعب:
أبدى أحد الأعضاء اعتراضاً على تطبيق القوانين الأجنبية داخل مصر إذ أن هذا يمس سيادتها وتضحي دولة داخل الدولة كشأن المحاكم المختلطة وعقب رئيس المجلس بأن فكرة تطبيق القانون الأجنبي فكرة محسومة ويجوز للقضاء المصري أيضاً أن يطبق القانون الأجنبي في نزاعات معينة تحتم قواعد تنازع القوانين اللجوء إليه.
فإذا جاء قانون التحكيم وسمح بتطبيق قانون أجنبي برضاء الخصوم في مجال القواعد المكملة أو المفسرة لأن قواعد النظام العامة لا يجوز أن تكون مجالا للتحكيم وليس في ذلك أدني افتئات على سلطة القضاء أو السيادة المصرية.
وأضاف وزير العدل.. بأن القاضي المصري – طبقاً لقواعد الإسناد المصرية في القانون المدني يطبق القانون الأجنبي ولاسيما المسائل الخاصة بالحيازة والملكية والحقوق العينية، يطبق قانون موقع العقار والالتزامات التعاقدية يسري قانون الدولة التي يوجد فيها الموطن المشترك للمتعاقدين إذا اتحد الموطن أما إذا اختلف الموطن يسري قانون الدولة التي تم فيها العقد، والالتزامات غير العقيدة، قانون البلد الذي وقع فيه الفعل المنشئ للالتزام يترتب على تطبيق كل هذه القواعد أن القاضي المصري يطبق قانونا أجنبيا طبقاً للقانون المدني المصري، لأن هذه هي قواعد الإسناد وهذه قواعد تنازع الاختصاص فيما يتعلق بها.
الفقه:
إن خضوع التحكيم لمبدأ قانون الإرادة، يعتبر قاعدة مسلم بها فقهاً وقضاءاً، وتتمثل في حرية الأطراف في اختيار القانون الواجب التطبيق على الموضوع.
وقد اعتد المشرع، في إطار قانون الإرادة، بالاتجاه الذي يتطلب الصلة أو الرابطة بين القانون المختار والعقد، ذلك أن حق الأطراف في اختيار القانون يجوز أن يجاوز أهداف المشرع بمقتضى قاعدة تنازع القوانين الوطنية التي خولت الأطراف الحق في تعيين القانون الواجب التطبيق من بين القوانين التي تتزاحم حكم الرابطة العقدية أي القوانين التي تتصل بهذه الرابطة على نحو أو آخر (الدكتور/ هشام صادق: الموجز في القانون الدولي الخاص تنازع القوانين ط 1993 ص ـ 306)
ومثال ذلك أن يكون القانون المختار، هو قانون الدولة التي سوف يتم تنفيذ حكم التحكيم على إقليمها (المستشار الدكتور/ منير عبد المجيد، قضاء التحكيم في منازعات التجارة الدولية ط 1995 ص ـ 181).
ومتى كان قانون الإرادة هو المطبق على العلاقة فإنه هو الذي يحدد السبب من حيث وجوده ومدي مشروعيته وهو الذي يحدد الجزاء المترتب على تخلف ركن من أركان العقد أو شرط ن شروط صحته وهو الذي يبين متى يعتبر العقد باطلا أو قابلا للإبطال، وحكم الإجازة وتقادم الدعوى.
(المستشار الدكتور/ منير عبد المجيد.. مرجع سابق ص ـ 183)