المادة (13)
1 ـ يجب على المحكمة التي يرفع إليها نزاع يوجد بشأنه اتفاق تحكيم أن تحكم بعدم قبول الدعوى إذا دفع المدعي عليه بذلك قبل إبدائه أي طلب أو دفاع في الدعوى.
2 ـ ولا يحول رفع الدعوى ـ المشار إليها في الفقرة السابقة ـ دون البدء في إجراءات التحكيم أو الاستمرار فيها أو إصدار حكم التحكيم.
المذكرة الإيضاحية:
لعل أهم ما جاء في هذا الباب هو المادة13 التي تؤكد مبدأ الاعتراف باتفاق التحكيم بما يعنيه من نزول طرفين عن حقهما في الالتجاء إلى القضاء العادي وفي الخضوع لولايته بشأن منازعتهما، فتلزم محاكم الدولة التي يرفع إليها نزاع يوجد بشأنه اتفاق تحكيم أن تحكم بعدم قبول الدعوى بشرط أن يدفع المدعي عليه بهذا الدفع إبداء أي طلب أو دفاع في الدعوى.
تقرير اللجنة المشتركة:
رأت اللجنة بالنسبة للمادة 13 تقسيم الفقرة الأولي من المادة إلى فقرتين أولي وثالثة مع الإبقاء على الفقرة الثانية كما هي، بالإضافة إلى استبدال عبارة (إبدائه) بعبارة (إبداء) وبذلك قصرت حق إبداء الطلبات أو الدفوع التي يترتب على إبدائها الحكم بعدم قبول الدعوى على ما يبديه المدعي عليه فقط اتساقاً مع القواعد العامة.
مناقشات مجلس الشعب:
أبدى العضو/ محمد السنديوني ملاحظة أن المادة 13فيها شبهة ” عدم دستورية لماذا طبقاً لنص المادة 68 من الدستور ألا تقول أن التقاضي حق مصون، فنحن أمامنا الدستور إما أن نلغيه أو يقول لنا أساتذتنا ما الحكاية؟
فالمادة 13 تقول أن هذا الشخص طالما أن هناك اتفاق تحكيم لا يصح أن يرفع دعوى.
إذن – وكما ذكرت من قبل ـ إذا كان عقد اتفاق التحكيم فيه إذعان بسبب ما فيه من شروط مجبر أحد الطرفين على توقيعها هل هذا بمعنى أن يلجأ إلى القضاء، ولازم التحكيم يأخذ أولوية عن التقاضي.
وقرر السيد الأستاذ المستشار وزير العدل بأن هذا النص ليس بنص جديد أو مبتدع في هذا المشروع فقديماً قديماً عندما كان يدفع، الدفع نسميه دفع بعدم القبول وليس دفعاً بعدم الاختصاص، والدفع بعدم القبول يعني أن الخصم طالما أنه ارتضي باختياره عرض النزاع على محكم يكون قد نزل عن حقه في الالتحاق إلى هذا القضاء، وأنه قبل باختياره الذي أقره القانون أن يلجأ إلى المحكمين، فالمتمسك بهذا النزول يعتبر دفعاً بعدم قبول الدعوى من الناحية الإجرائية أمام القضاء وليس دفعاً بعدم الاختصاص.
وأن أساس هذا الدفع هو اتفاق الطرفين على التحكيم وبالتالي فإنه لا يتعلق بالنظام العام فليس للمحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها بل يجب التمسك به أمامها ويجوز النزول عنه صراحة أو ضمناً ويسقط الحق فيه بالكلام في الموضوع.
الأمر الآخر وهو ما نبهنا إليه عند بداية مناقشة مشروع القانون من حيث المبدأ فلا أحد يقول – أبداً ـ أن طرح مسألة النزاع على التحكيم يعتبر فيه امتنان على سلطات القضاء المصري، أو يقال أن هناك شبهة عدم دستورية إلى أخره، وقد سبق وأن رددت ما قالته محكمة النقض في هذا الخصوص من أن شرط التحكيم جائز في القوانين المصرية وأنه من قديم ـ يوجد باب للتحكيم ـ وهذا موجود في قانون المرافعات وليس فيه افتنان على سلطات القضاء حتى ولو اتفق الطرفان على الاحتكام إلى هيئة، وإجراء التحكيم في الخارج لأنهم لا يستندون في هذا للقانون الأجنبي فهم يستندون لإرادة الطرفين التي أقرها القانون المصري، وبالتالي لا افتئات في هذا.
وأضاف العضو/ كمال خالد أن المحكمة لن تحكم بعدم القبول استناداً إلى هذا النص جزافاً إنما ستنظر أولاً في إرادة المتعاقدين وفي سلامة الإرادة، وفي سلامة إرادة من اتفق على التحكيم، فإذا وجدت أن الإرادة معينة فلن تلتزم بهذا النص إطلاقاً وبالتالي فلا يترتب على هذا النص خروجاً على الدستور.
الفقه والقضاء:
استقر قضاء محكمة النقض على أن التحكيم ـ ماهيته ـ طريق استثنائي لفض المنازعات قوامه الخروج عن طريق التقاضي العادية عدم تعلق شرط التحكيم بالنظام العام مؤداه وجوب التمسك به أمام المحكمة وعدم جواز قضائها بأعماله من تلقاء نفسها. جواز النزول عنه صراحة أو ضمناً سقوط الحق فيه بإثارته متأخراً بعد الكلام في الموضوع.
(طعن رقم 1466لسنة 70ق جلسة 30/1/2001)
ـ الارتفاق على الالتجاء إلى التحكيم لفض المنازعات، عدم تعلق بالنظام العام وجوب التمسك بشرط التحكيم قبل التكلم في موضوع الدعوى جواز النزول عنه صراحة أو ضمناً، سقوط الحق فيه بالسكوت عن إبدائه قبل نظر الموضوع.
(نقض جلسة 4/2/1993 ـ الطعن 1094 لسنة 61ق)
ـ شرط التحكيم عدم تعلقه بالنظام العام مؤداه أن تقضي المحكمة بأعماله من تلقاء نفسها، وجوب التمسك به أمامها جواز النزول عنه صراحة أو ضمناً سقوط الحق فيه لو أثير بعدم الكلام في الموضوع.
(الطعن رقم 3608 لسنة 58ق جلسة 21/12/1998
ونقص جلسة 26/4/1982 س 33 ج 1 ص 444
ونقض جلسة 6/1/1976 س 7ج1 ص 138
ونقض جلسة 15/2/1972 س 23 ج 1 ص 168)
ـ وقضت بأنه لما كان طلب المدعي عليه المقاصة القضائية في صورة طلب عارض هو دعوى وليس دفعاً موضوعياً ـ فإن اللجوء إلى هذا الطريق لا يمنع من أعمال شرط التحكيم عند الدفع بوجوده، لما كان ما تقدم وكان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر وجري في قضائه على أن طلب إجراء المقاصة القضائية بمثابة دفاع ورد على الدعوى الأصلية وليس دعوى أصلية فلا يجديه اللجوء إلى التحكيم في هذه الحالة وفقاً للبند الوارد بالعقد فإنه يكون معيباً بالخطأ في تطبيق القانون مما حجبه عن التعرض لموضوع الدفع.
شرط التحكيم:
عدم تعلقه بالنظام العام مؤداه أن تقضي بأعمال من تلقاء نفسها، وجوب التمسك به أمامها جواز النزول عنه صراحة أو ضمناً سقوط الحق فيه لو أثير بعد الكلام في الموضوع.
(الطعن رقم 3608 لسنة 58 ق جلسة 21/12/1998
نقض جلسة 26/4/1982 س 33ج 1 ص 442
نقض جلسة 6/1/1976 س 7 ج1 ص 138
نقض جلسة 15/2/1972 س 23 ج1 ص 168)