[مادة (12)
“يجب أن يكون اتفاق التحكيم مكتوباً وإلا كان باطلاً ويكون اتفاق التحكيم إذا تضمن محرر وقعه الطرفان أو إذا تضمنه ما تبادله الطرفان من رسائل أو برقيات أو غيرها من وسائل الاتصال المكتوبة.
المذكرة الإيضاحية:
يتناول المشرع في الباب الثاني من المشروع اتفاق التحكيم فيعرفه يجيز إبرامه قبل قيام النازع وبعد قيامه ويشترط وقوعه بالكتابة ويبين المعني المقصود من الكتابة.
تقرير اللجنة المشتركة:
رأت اللجنة استبدال عبارة ” إذا تضمن ما تبادله الطرفان من خطابات أو برقيات أو غيرها من وسائل الاتصال المكتوبة” محل عبارة” إذا ثبت وجوده مما تبادله الطرفان من خطابات أو برقيات أو غيرها من وسائل الاتصال المكتوبة.
وقد قصدت اللجنة من هذا التعديل ضرورة أن يتوافر في الخطابات والبرقيات المتبادلة بين الأطراف ما يشكل اتفاقاً صريحاً على التحكيم بعد أن كانت العبارة الأولي تكتفي بإمكان إثبات وجود الاتفاق من خلال تلك الرسائل بما يعني ضرورة استشفاف إرادة الأطراف لاستخلاص إرادة الاتفاق على التحكيم من مصادر لم تكشف عن هذه الإرادة صراحة.
مناقشات مجلس الشعب:
اعترض العضو/ توفيق زغلول على لفظ رسائل وأنه يري أن لفظ خطابات كما ورد من الحكومة أفضل من ” رسائل ” لأن المادة تنص على ” يجب أن يكون اتفاق التحكيم مكتوباً وإلا كان باطلاً…” لا خلاف في هذا ” ويكون اتفاق التحكيم مكتوباً إذا تضمن محرر وقعه الطرفان أو إذا تضمن ما تبادله الطرفان من خطابات أو برقيات أو غيرها من وسائل الاتصال المكتوبة.
وقد يكن تلكس أو فاكس أو إيداع أو غيره وأري أن كلمة خطابات بها تنويع موسيقي على الأقل ورأي أن نتفق على كلمة” خطابات” ومن الممكن أن نقول ” خطابات ورسائل وبرقيات وعقبت المقررة بأن الاعتراض ليس في محله لأن كلمة خطاب يقصد بها أحياناً ويدخل في معناها الخطاب الشفوي ولذلك يقال مخاطبة أي أنه يخاطبه في شأن كذا وقد يكون من الممكن أن الخطاب شفوياً إنما الرسالة لا تكون إلا مكتوبة ولذلك أفضل الإبقاء على النص كما ورد من اللجنة.
وأضاف رئيس المجلس بأن المادة (7) استخدمت لفظ رسالة، وبالتالي يبقي النص كما هو حتى نوحد الاصطلاحات.
الفقه والقضاء:
يتضح من نص المادة 12 من القانون رقم 27 سنة 1994.
أمران: (م12)
الأمر الأول: إن الكتابة شرط لازم لصحة اتفاق التحكيم فهي شرط صحة وليست مجرد وسيلة إثبات.
وإن تخلفها يترتب عليه بطلان التحكيم.
(د. محسن شفيق.. التحكيم التجاري الدولي ـ ص 189)
الأمر الثاني:الشكل الذي تفرغ فيه الكتابة:
تفرغ الكتابة إما في محرر يوقعه الطرفان وإما فيما يتبادله الطرفان من رسائل أو برقيات أو غيرها من رسائل الاتصال المكتوبة.
ويتفق القانون المصري في هذا الصدد مع القانون النموذجي في وجوب أن يكون اتفاق التحكيم مكتوباً، ويعتبر الاتفاق مكتوباً إذا ورد في وثيقة موقعة من الطرفين أو في تبادل رسائل أو تلسكات أو برقيات أو غيرها من وسائل الاتصال السلكي أو اللاسلكي تكون بمثابة سجل للاتفاق أو في تبادل المطالبة والدفاع التي يدعي فيها أحد الطرفين وجود اتفاق ولا ينكره الطرف الأخر وتعتبر الإشارة في عقد ما إلى مستند يشتمل على شرط التحكيم بمثابة اتفاق تحكيم شريطة أن يكون العقد مكتوباً وأن تكون الإشارة قد وردت بحيث تجعل ذلك الشرط جزءاً من العقد.
(د. نادية محمد معوض ـ التحكيم التجاري الدولي دار النهضة العربية 99/2000 ص 770 ما بعده)