المادة (10(
اتفاق التحكيم هو اتفاق الطرفين على الالتجاء إلى التحكيم لتسوية كل أو بعض المنازعات التي نشأت أو يمكن أن تنشأ بينهما بمناسبة علاقة قانونية معينة عقدية كانت أو عقدية.
يجوز أن يكون اتفاق التحكيم سابقاً على قيام النزاع سواء قام مستقلاً بذاته أو ورد في عقد معين بشأن كل أو بعض المنازعات التي قد تنشأ بين الطرفين وفي هذه الحالة يجب أن يحدد موضوع النزاع في بيان الدعوى المشار إليه في الفقرة الأولي من المادة (30) من هذا القانون، حتى يجوز أن يتم اتفاق التحكيم بعد قيام النزاع ولو كانت أقيمت في شأن دعوى أمام جهة قضائية وفي هذه الحالة يجب أن يحدد الاتفاق المسائل التي يشملها التحكيم وإلا كان الاتفاق باطلاً.
ويعتبر اتفاقاً على التحكيم كل إحالة ترد في العقد إلى وثيقة تتضمن شرط تحيكم إذا كانت الإحالة واضحة في اعتبار أن هذا الشرط جزءاً من العقد.
المذكرة الإيضاحية:
وفي الباب الثاني يتناول المشروع اتفاق التحكم فيعرفه، ويجيز إبرامه قبل قيام النزاع، وبعد قيامه، ويشترط وقوعه بالكتابة.
تقرير اللجنة المشتركة:
استخدم المشروع في وصفة لطلب التحكيم الذي تبدأ به إجراءاته تعبير (بيان الدعوى) وقد رأت اللجنة أن تفرد لإجراءات التحكيم مصطلحات خاصة منعاً من أي لبس مع المصطلحات الجارية أمام القضاء العادي ومن ثم فقد حذفت عبارة (بيان الدعوى المشار إليه في الفقرة الأولي من المادة (30) وأحلت محلها اصطلاح في طلب التحكيم ليكون دالاً على الطلب الذي تبدأ به إجراءات التحكم.
وهذا التعديل وحده هو الذي أدخل على الفقرة الثانية أما الفقرة الأولي فقد بقيت على حالتها.
مناقشات مجلس الشعب:
استعمل العضو/ توفيق زغلول ملاحظات الأعضاء على هذه المادة معترضاً على التعديل الذي أجرته اللجنة المشتركة قائلاً في تقديري أن النص الوارد من الحكومة أفضل وأحكم ويحيل للمادة (30) ولذلك فالذي يقرأ المادة (30) فهي مسائل إجرائية حيث أن المدعي يرسل للمدعي عليه ويرد كتابة، ويتبادلان المذكرات وكل هذه الأمور تنظمها المادة30 ولذلك فإن البند (2) ينص على “يجوز أن يكون اتفاق التحكيم سابقاً على قيام النزاع سواء قام مستقلاً بذاته أو ورد في عقد معين بشأن كل أو بعض المنازعات التي قد تنشأ بين طرفين. شأن كل العقود التي تبرم، وفي هذه الحالة يجب أن يحدد موضوع النزاع في بيان الدعوى المشار إليه في الفقرة الأولي من المادة (30) من هذا القانون..، إنني لا أعرف لماذا نتنازل عن الإحالة للمادة (30(.
ولذلك فإنني أقول الإحالة للمادة 30 أكثر أحكاماً لأننا إذا تركناها معلقة هكذا بمعنى أن الصياغة الواردة بعد التعديلات، وجدت نفسي غير محدد فيها نهائياً. فالمادة 30 أكثر دقة من الناحية الإجرائية ولذلك أرجو المجلس الموقر أن يوافق على المادة (10) كما وردت من الحكومة وأوضح العضو/ الدكتور: إدوار غالي أن النص كما ورد من الحكومة وفي نصوص أخرى أيضاً يفرق بين بيان الدعوى وطلب التحكيم وهذا النظام متبع في تحكيمات العالم كله.
حتى التحكيمات التي تكون الحكومة المصرية خصماً فيها وتنظر في الخارج تنظر بهذه الطريقة فيقدم أولاً: طلباً يسمي ” طلب التحكيم” Notes of Arbitration
وهذا الكلام ورد أيضاً في مجموعة اليونسترال.
وبعد هذا يقدم ما يسمي ببيان الدعوى Statement of Clear
وهذه التفرقة أخذ بها مشروع الحكومة وهذه التفرقة التي تسير عليها جميع تحكيمات العالم كله.
وعندما عرض الموضوع على اللجنة قالت لا طلبت تحيكم فقط، فترتب على هذا أن اللجنة وقفت في مأزق، وهو أنه يترتب على نصوص المشروع كما عدلته اللجنة، يترتب عليه أن الخصم يقدم طلبي تحكيم وليس طلباً واحداً.
ولذلك فإن هذا الكلام وراد في المادتين 27، 30
المادة 27: تقول ” تبدأ إجراءات التحكيم بطلب التحكيم”
وفي المادة (30): قيل يقدم طلب تحكيم آخر لا فالذي سيقدمه طبقاً للمادة (30) ليس طلب تحكيم وإنما سيقدم حاجة اسمها بيان الدعوى: statement of clear وتم تعديل الصياغة ووافق عليه مندوب الحكومة ويقضي باستبدال عبارة ” التي يشملها التحكيم” بعبارة “تخضع للتحكيم”.
الفقه والقضاء:
جاء المشرع في المادة العاشرة “موضوع التعليق” بتعريف الاتفاق التحكيمي يتضح منه أنه قد تبني تعريفاً شاملاً لصورتي الاتفاق على التحكيم.
الصورة الأولي: شروط التحكيم Clause compromises
وهو الاتفاق أو الشرط الوارد في بند من بنود العقد بموجبه يتم اللجوء إلى التحكيم لفض أو حسم النزاع الذي قد ينشأ مستقبلاً بين أطراف هذا العقد هذا وقد اعتبرت الفقرة الثالثة من المادة العاشرة المذكورة اتفاقاً على التحكيم كل إحالة ترد في العقد إلى وثيقة تتضمن شرط تحكيم إذا كانت الإحالة واضحة في اعتبار هذا الشرط جزءاً من العقد.
الصورة الثانية: مشارطة التحكيم Compromise
وهي الاتفاق الذي يبرمه أطراف النزاع مستقلاً أو منفصلاً عن العقد الأصلي بهدف اللجوء إلى التحكيم في شأن نزاع قائم فعلاً بينهم.
وفي هذه الحالة أوجب المشرع أن تتضمن مشارطة التحكيم أو الاتفاق على تسوية نزاع نشأ بالفعل بطريق التحكيم المسائل التي يشملها التحكيم وإلا كان الاتفاق باطلاً.
والواقع أن الصورة الأولي” شرط التحكيم “هي الأكثر شيوعاً في التطبيق العملي لأنها تحدد في عقود وقت إبرامها في ود بعكس الصورة الثانية (مشارطة التحكيم) والتي لا يتصور إبرامها إلا بعد وقوع النزاع وهو ما يصعب معه إبرام اتفاق التحكيم.
(في هذا العدد: أ.د عاطف شهاب.. مرجع سابق ص 8)
(د. ناريمان عبد القادر ـ اتفاق التحكيم الطبعة الأولي 1996 ص46 ـ دار النهضة العربية)
القضاء:
1 ـ وقضت محكمة النقض بأن اتفاق التحكيم ماهيته م10 من ق التحكيم.
حق المتعاقدون في الالتجاء إلى التحكيم لنظر ما قد ينشأ بينهم من نزاع.
(لطعن رقم 10350 لسنة 65ق جلسة 1/3/1999)
(نقض جلسة 12/2/1985 س 36ج 1 ص 253)
2 ـ وقضت بأن الاتفاق على التحكيم يجب أن يحدد المسائل التي يشملها وإلا كان الاتفاق باطلاً. المادة 10/ء من ق 27 سنة 1994.
(الطعن رقم 86 لسنة 70ق جلسة26/11/2002)
ـ وقضت بأن التحكيم ماهيته. وجوب تضمن مشارطة التحكيم موضوع النزاع.
(نقض جلسة 27/3/1995 – الطعن 932 لسنة 58ق)
3 ـ وقضت بأن مشارطة التحكيم هي عقد رضائي إذا توافرت عناصره من إيجاب وقبول.
(الطعنان رقما 6529،653، لسنة 62 ق جلسة 12/1/2000)
4 ـ وقضت بأن مشارطة التحكيم، لا تعدو أن تكون اتفاق بين الخصوم على طرح النزاع على محكمين ليفصلوا فيه بدلاً من طرحه على القضاء.
(لطعن رقم 573 لسنة 51 ق مج فني سنة 37 ص ـ 926 جلسة 3/12/1986)
5 ـ وقضت بأن ” للمتعاقدين الحق في الالتجاء للتحكيم لنظر ما قد ينشأ بينهم من نزاع كانت تختص به المحاكم أصلاً، فاختصاص جهة التحكيم بنظر النزاع وإن كان يرتكن أساساً إلى حكم القانون الذي أجاز استثناء سلب اختصاص جهات القضاء إلا أنه ينبني مباشرة على اتفاق الطرفين، وأنه ليس في القانون ما يمنع أن يكون التحكيم في الخارج وعلي يد أشخاص غير مصريين ولأن التحكيم طريق استثنائي لفض الخصومات قوامه عرض على هيئة التحكيم، يستوي في ذلك أن يكون الاتفاق على التحكيم في نزاع يمتد نطاق التحكيم إلى عقد لم تنصرف إرادة المنازعات التي تنشأ عن تنفيذ عقد معين فلا يمتد نطاق التحكيم، أو إلى اتفاق لاحق له ما لم يكن بينهما رباط لا ينفصم بحيث لا يستكمل ـ دون الجمع بينهما ـ اتفاق أو يفض – مع الفصل بينهما ـ خلاف
كما أنه من المقرر أن لمحكمة الموضوع السلطة التامة في تحصيل فهم الواقع في الدعوى إعطائها وصفها الحق وتكييفها القانوني الصحيح، وتفسير العقود والإقرارات وسائر المحررات والشروط المختلف عليها واستظهار نية طرفيها بما تراه أو في مقصودها ما دامت قد أقامت قضائها على أسباب سائغة، وطالما أنها لم تخرج في تفسيرها عن المعني الظاهر لعباراتها.
لما كان ذلك وكان البين من الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه أنه خلص وفي طاق ما لمحكمة، الموضوع من سلطة تقديرية إلى أن المديونية الثابتة بالمحرر المؤرخ 22/10/1978 ناشئة عن عقد المقاولة المؤرخ 31/7/1977 المبرم بين الطرفين والذي تضمن البند 24 من تنظيم وسيلة التحكيم في جميع المنازعات والخلافات التي تثور بينهما منذ تنفيذ هذا العقد أو تفسيره أو التي تنشأ بسببه أوي حالة وقفه أو إنهائه مطرحاً دفاع الطاعن بأن المطالبة محل الدعوى سندها إقرار بالمديونية مستقل بذاته عن العقد، ورتبت على ذلك قضائها بقبول الدفع المبدي من المطعون عليها بعدم اختصاصها بنظر الدعوى واختصاص هيئة التحكيم بجنيف بالفصل فيها طبقاً لشرط التحكيم المتفق عليه بالعقد سالف الإشارة، وكان هذا الاستخلاص سائغاً وله سنده من أوراق الدعوى ويكفي لحمل قضاء الحكم المطعون فيه والرد على دفاع الطاعن الذي تمسك به فإن النص على الحكم بما ورد بسبب الطعن يكون على غير أساس.
(الطعن رقم 52 لسنة ق جلسة 27 من فبراير سنة 1994)
6 ـ وقضت بأنه من المقرر أنه إذا كان الاتفاق على اللجوء إلى التحكيم عند المنازعة قد تم قبل وقوع النزاع سواء كان هذا الاتفاق مستقلاً بذاته أو ورد في عقد معين محرر بين طرفين وتم الاتفاق فيه على اللجوء إلى التحكيم بشأن كل أو بعض المنازعات التي تنشأ بينهما فإن المشرع لم يتشرط في هذه الحالة أن يكون موضوع النزاع محدداً سلفاً في الاتفاق المستقل على التحكيم أو في العقد المحرر بين الطرفين واستعاض عند تحديده سلفاً في خصوص هذه الحالة بوجوب النص عليه في بيان الدعوى المشار إليه في الفقرة الأولي من المادة30 من هذا القانون والذي يتطابق في بياناته مع بيانات صحيفة افتتاح الدعوى.
(الدعوى رقم291 لسنة 70ق جلسة17/6/2001)
7 ـ وقضت بأن اتفاق – طرفي خطاب الضمان ـ على الالتجاء للتحكيم لتسوية الخلافات بشأنه إما أن يرد بنص صريح فيه أو بالإحالة إلى وثيقة تتضمن تقطع بأنه جزء من شروط هذا الخطاب.
(الطعن رقم 495 لسنة 72ق جلسة 13/1/2004)