المبحث الأول: شرط التحكيم


الدرس الثاني: طرق ووسائل الاتفاق على التحكيم

المبحث الأول: شرط التحكيم  Clause Compromissoire

 

ويقصد به ذلك الشرط الذي يرد ضمنه بنود تنظيم علاقة قانونية معينة، أو بعبارة أخرى يرد ضمن نصوص عقد معين، وبمقتضى هذا الشرط يتفق أطراف العلاقة الأصلية قبل نشوب أي نزاع على حسم ما قد يثور بينهم من منازعات بواسطة التحكيم.

الطبيعة القانونية للشرط

شرط التحكيم هو نص وارد ضمن نصوص عقد معين بموجبه يتم اللجوء إلى التحكيم لفض ما قد يثور من منازعات مستقبلًا بين أطراف هذا العقد بشأن هذا العقد.

وقد ذهب جانب من الفقه إلى أن شرط التحكيم بمعناه السابق أي الاتفاق على اللجوء إلى التحكيم قبل نشوء النزاع هو نوع من الالتزام المعلق على شرط واقف Condition Suspensive  وهو حصول النزاع، وهذا النزاع قد يحدث أو لا يحدث، ومن ثم فإنه لا يجوز لأحد طرفي هذا الاتفاق أن يستقل بنقضه دون إرادة الطرف الآخر.

ويتضح من ذلك

إن لجوء أطراف التعاقد لإدراج شرط التحكيم كبند من بنود العقد هي اختيارية لهم.

ولكن لجوء أطراف التعاقد لحل النزاع الواقع بينهما عن طريق التحكيم بعد إدراج شرط التحكيم في العقد يعتبر إجبارًا على الطرفين حل النزاع عن طريق التحكيم شريطةً أن لا يتفق الطرفان على التنازل عن ذلك الحق.

تعريف شرط التحكيم المباشر

هو اتفاق بين طرفين على أن ما قد ينشأ بينهما من نزاع بشأن علاقة قانونية معينة يفصل فيه بواسطة التحكيم

الفقيه الفرنسي (فوشار)

بمعنى أن عقد نشوء العلاقة التعاقدية الأساسية يتضمن بندًا ينص على وجوب تسوية المنازعات التي تنشأ بمناسبة هذا العقد عن طريق التحكيم.

وهذا يقضتي أن تكون العلاقة التعاقدية، والشرط سابقين على قيام المنازعة؛ لأنه تم ذكره في العقد الذي رتب الالتزامات التبادلية قبل الشروع في تنفيذه.

يرد شرط التحكيم في الغالب الأعم في نفس العقد الأصلي مصدر الرابطة القانونية سواء كان عقدًا مدنيًا، أو تجاريًا، أو إداريًا؛ فيتفق الطرفان على أن أي نزاع حول إعمال، أو تفسير، أو تنفيذ العقد، أو أحد شروطه تتم تسويته عن طريق التحكيم.

في هذه الحالة يرد التحكيم على أي نزاع يحدث في المستقبل؛ فلا ينصب على نزاع بعينة.

تنويه:

لا يوجد ما يمنع من ورود الشرط في اتفاق لاحق قبل نشوء أي نزاع

وقد يتطلب القانون أن يرد شرط التحكيم في اتفاق خاص منفصل عن شروط الاتفاق الأصلي، وإلا كان باطلًا

مثال:

تنص المادة 750 من القانون المدني بالنسبة لعقود التأمين على أن:

"يقع باطلًا ما يرد في وثيقة التأمين من الشروط التالية. . . . (4) شرط التحكيم إذا ورد في الوثيقة بين شروطها المطبوعة لا في صورة اتفاق خاص منفصل عن الشروط العامة".

ـ الذي يميز شرط التحكيم هو أن المنازعات التي ينصب عليها لم تنشأ بعد.

 ـ إذا ورد شرط التحكيم على نزاع نشأ بالفعل، وعلى ما قد ينشأ من نزاع في المستقبل فإنه يعتبر اتفاق تحكيم صحيحًا محتويًا على شرط، ومشارطة تحكيم، ولكل منهما محل مختلف.

 

تعريف شرط التحكيم المتضمن إحالة إلى وثيقة أخرى:

هو نوع من أنواع الاتفاق على التحكيم يرد بوضع بند في العقد يحيل إلى وثيقة خارجية سواء كانت مستقلة تمامًا عن المعاملة، أو جزء من وثائق المعاملة فيها شرط التحكيم، وهنا تجري تلك الوثيقة كجزء أساسي من المعاملة متحولة إلى شرط تحكيم سواء كانت مفصلة للعملية التحكيمية، أو غير مفصلة لها.

البعض يفضل دمج هذا النوع مع النوع الأول، وهو شرط التحكيم)[1](

 إلا أن أغلب الآراء الفقهية، والتشريعية رأت أن له طبيعة خاصة تجعله يرقى إلى تكوين نوع ثالث من أنواع وطرق الاتفاق على التحكيم.

إذًا

شرط التحكيم بالإحالة هو:

اتفاق تحكيم مختص يحيل كل الاتفاق إلى وثيقه منفصله تتضمن التحكيم أصلًا، وإلزامًا، وغالبًا ما تتضمن جميع ما يتعلق بهذا الإجراء لفض المنازعة عن طريق التحكيم، وهذا التضمين اختيار وليس إجبارًا. )[2](

أنواع شرط التحكيم الذي يمكن تضمينه اتفاق التحكيم:[3]:

شرط التحكيم كما أوضحناه سابقًا هو نص وارد ضمن نصوص عقد معين بموجبه يتم اللجوء إلى التحكيم لفض ما قد يثور من منازعات مستقبلًا بين أطراف هذا العقد بشأن هذا العقد، ويتنوع شرط التحكيم بحسب مجال هذا الشرط، وكذلك من حيث ترتيبه للتحكيم عند وقوع النزاع مسقبلًا بين أطراف العقد الأصلي.

شرط التحكيم من حيث المجال:

ينقسم شرط التحكيم من حيث المجال إلى شرط تحكيم عام، وشرط تحكيم خاص:

شرط تحكيمي عام:

هو نص يتم إدراجه في العقد بموجبه تلتزم الأطراف بإحالة كافة المنازعات التي قد تنشأ مستقبلًا عن العقد، أو بمعنى آخر هو أن كل الخلافات الناجمة عن العقد، والتي قد تثور مستقبلًا يكون التحكيم هو المختص بنظرها والفصل فيها.

ومثال ذلك نص الفقرة الثالثة من المادة (9) من الاتفاقية المعقودة بين حكومة الجمهورية العربية المتحدة، وبرنامج الغذاء العالمي في 6 يوليو 1963م، والذي يقضي بأن:

" أي خلاف يقع بين الحكومة، والبرنامج ناشئًا عن هذه الاتفاقية، أو متعلقاتها، ولا يمكن تسويته بالمفاوضات، أو بأية وسيلة أخرى متفق عليها يحال إلى التحكيم بناء على طلب أي من الطرفين، ويجرى هذا التحكيم في مدينة روما".

وكذلك أيضًا

المادة الرابعة من معاهدة الصداقة بين الهند ومصر 6 إبريل 1955م.

وقد يوجد في عقد المعاملة من الأصل، ويندرج على جميع المنازعات المتعلقة بهذا العقد، ويرد كالآتي:

 " تخضع جميع المنازعات الناشئة عن هذا العقد لطريق التحكيم كوسيلة لحلها ".

وقد يكون الشرط عامًا ومتسعا إذا ارتبط بعقود عامة مثل عقود الشراكة بين شخصين قانونيين طبيعيين، أو معنويين أو أكثر.

مثال

" تخضع جميع المنازعات الناجمة عن أي أو كل التعاملات المستقبلية الناتجة عن تلك الشراكة إلى طريق التحكيم لفضها ".

 فشرط التحكيم هنا اختص بجميع المنازعات الناجمة عن هذا العقد بما فيها المنازعات الناجمة عن معاملات بين طرفي الشراكة المستقلة بعقودها ما لم يدرج بند يستثنى تعاملات عقد ما، أو تعاملًا ما من الشرط العام.

شرط تحكيمي خاص:

وهو نص يرد بالعقد الأصلي يلتزم بموجبه الأطراف بإحالة أية خلافات تثور مستقبلًا إلى التحكيم بشأن مسألة معينة، أو مسائل محددة على سبيل الحصر، وغالبًا ما تكون المسألة أو المسائل المحددة، والتي ينص شرط التحكيم على إحالتها إلى التحكيم تتعلق بتفسير العقد الأصلي (المعاهدة)، أو تطبيقه مثال ذلك شرط التحكيم الخاص المنصوص عليه في المادة (7) من معاهدة السلام المصرية الإسرائيلية في عام 1979م، والذي قضى باللجوء إلى التحكيم فقط بالنسبة للخلافات التي قد تنشأ بشأن تطبيق تلك المعاهدات، أو تفسيرها، حيث جاء في نص تلك المادة:

1-     تحل الخلافات بشأن تطبيق، أو تفسير تلك المعاهدة عن طريق التفاوض.

2-     إذا لم يتيسر حل أي من هذه الخلافات عن طريق المفاوضة فتحل بالتوفيق، أو تحال إلى التحكيم.

والأمثلة على هذا النوع من شرط التحكيم كثيرة منها البند 38 من المادة (16) من اتفاقية إنشاء مركز الشرق الأوسط الإقليمي للنظائر المشعة للدول العربية بالقاهرة.

 وهوالشرط الذي ينص على إحالة المنازعات الخاصة ببند، أو بنود معينة، أو تعامل أو تعاملات محددة.

أي ينص على إحالة بعض المنازعات فقط إلى التحكيم دون البعض الآخر، أو أن يوجد في جزء من عقد المعاملة، وينطبق على الجزء الوارد فيه كأن يرد كالآتي:

 "جميع المنازعات الناشئة عن هذا البند، أو الجزء من العقد تخضع للتحكيم كوسيلة لفضها.

تمييز شرط التحكيم من الناحية القانونية

* ذو طبيعة إنشائية. . . . . . . . . . . . . . . . . لأنه ينشئ وضعًا قانونيًا مستقلًا، وهو عملية التحكيم.

ذو طبيعة إجرائية. . . . . . . . . . . . . . . . لأنه ينظم إجراء عملية التحكيم سواء بالنص عليها فقط، أو بتنظيم إجراءاتها.

* ذو طبيعة عقدية. . . . . . . . . . . . . . . . لأنه يكون بإرادة المتعاقدين في العقد الأساسي، وطرفي المنازعة أثناء عملية التحكيم.

* ذو طبيعة إلزامية خاصة. . . . . . . . . . . . . . . . . . لأنه يلزم أطرافه باللجوء إلى التحكيم لفض المنازعات الناشئة عن المعاملات التي يشملها شرط التحكيم.

* هو ليس من النظام العام. . . . . . . . . . . . . . . . . . فيجب على أطرافة التمسك به، ولا يجز للمحكمة القضاء بة من تلقاء نفسها.

* ذو طبيعة تشريعية خاصة. . . . . . . . . . . . . . . فهو أشبه بنظام تشريعي خاص له كلُا من الجانبين الإجرائي، والموضوعي لكل منازعة، ولكل قضيه تحكيم، ولكن لا يعني ذلك أنه تشريع عام، أو حتى خاص بل هو منشئ فقط لحالة قضائية منفردة وحيدة.

تمييزه من الناحية القضائية:

* ذو طبيعة سالبة. . . . . . . . . . . . . . . . . لأنه يسلب القاضي الطبيعي حقه في الفصل في المنازعات الواقعة في إطاره.

* ذو طبيعة مانحه. . . . . . . . . . . . . . . . يمنح طريق التقاضي البديل – التحكيم ـ الحق في نظر والقضاء في المنازعة.

* ذو طبيعة منشئة. . . . . . . . . . . . . . . . . ينشئ جميع ما يتعلق بالعملية التحكيمية بكل جوانبها الإجرائية والموضوعية.

تمييزه من الناحية الشكلية

* هو مكتوب دائمًا؛ فهو نوع من أنواع، أو طريقة من طرق الاتفاق على التحكيم الذي يشترط فيه دومًا الكتابة.

 

شرط التحكيم من حيث تنظيمه وترتيبه:

أ‌-       التعهد التحضيري (التمهيدي)

هو أن ينص شرط التحكيم بإحالة ما قد يثور من منازعات مستقبلًا بشأن العقد الأصلي إلى التحكيم دون تنظيم، أو ترتيب، وهذا يعني أنه بمجرد وقوع النزاع لا بد من اتفاق ثانٍ بين الأطراف لوضع اتفاق تحكيم خاص، أو بعبارة أخرى أن مجرد وقوع النزاع لا بد من تنظيم للتحكيم متفق عليه.

ومثال ذلك نص المادة (16) البند 38 من اتفاقية إنشاء مركز الشرق الأوسط الإقليمي للنظائر المشعة للدول العربية بالقاهرة في عام 1962م الذي يقضي بأن:

" يتم تسوية المنازعات بين دولتين، أو أكثر من أطراف الاتفاقية المتعلقة بتفسير وتطبيق الاتفاقية، والتي يمكن تسويتها بالمفاوضات، وبطريقة أخرى يتفق عليها، عن طريق التحكيم".

فهذا النص يقتصر على وضع تعهد باللجوء إلى التحكيم لا يمكن وضعه موضع التنفيذ إذا ما وقع النزاع إلا بوضع تنظيم التحكيم... من أمثلة ذلك أيضًا الفقرة الثانية من المادة (7) من معاهدة السلام المصرية الإسرائيلية، والتي اكتفت بتسجيل تعهد الطرفين باللجوء إلى التحكيم لكل ما قد ينشأ بينهما من خلاف بشأن تطبيق المعاهدة، أو تفسيرها ما لم يتم حل هذه الخلافات من خلال المفاوضات؛ فهذا النص يكتفي بالإحالة إلى التحكيم دون وضع تنظيم لهذا التحكيم عند وقوع النزاع مستقبلًا.

ب‌-    التعهد المنظم:

يعني هذا أن ينص فقط شرط التحكيم على مجرد اللجوء إلى التحكيم عندما يثور النزاع مستقبلًا بل يتضمن شرط التحكيم أيضًا نصوصًا منظمة للتحكيم بشأن تشكيل المحكمة، وعدد المحكمين، والعدد الذي يقوم كل طرف بتعيينه، وكيفية اختيار رئيس المحكمة، أو جنسية المحكمين، والإجراءات الواجب اتباعها في حالة عدم اتفاق الأطراف على تشكيل المحكمة.

ومن أمثلة هذا النوع من شرط التحكيم نص المادة (6) من الميثاق المنشئ للصندوق العربي للإنتماء الإقتصادي، والإجتماعي حيث تضمن نصوصًا تفصيلية تنظم كيفية اللجوء إلى التحكيم.

تمييزشرط التحكيم عن بنود العقد الأخرى وعن العقد نفسه:

·        هو ليس بند عقدي موضوعي، بل بند عقدي إجرائي له طبيعة قانونية خاصة به.

·        هو بند مستقل لا يتأثر بباقي بنود العقد، بل لا يتأثر بالعقد ككل إلا من ناحية اختصاصه، أما من ناحية وجوده وقوته فهو بند مستقل تمامًا.

·        هو عقد داخل عقد أي أن العقد الذي يوجد به شرط تحكيم هو في الحقيقة عقدان تضمهما وثيقة قانونية واحدة.

·        هو شرط توافقي عقدي أي يخضع للإرادة المتعاقدين، وينطبق عليه كافة القواعد العامة والخاصة بالنسبة للتعاقد، والعلاقة التعاقدية، والمسئولية التعاقدية ما عدا ما يمس طبيعته الخاصة.

وجوب أن يكون الشرط واضحًا:

يجب أن يكون الاتفاق على شرط التحكيم واضحًا دون غموض في معنى وجوب اللجوء إلى التحكيم.

فيجب أن يكون نصًا محددًا قاطع الدلالة على نية الأطراف في الالتجاء إلى عملية التحكيم بدلًا عن محاكم الدولة فعدم قطعية اللفظ مثل " يمكن، أو يجوز للأطراف اللجوء إلى التحكيم " لا تسلب القضاء الطبيعي حقه في نظر الدعوى".

إرشادات مهمة:

لا يجب تحديد المنازعات تحديدًا جامدًا، بل يجب أن يكون متسعًا ليشمل كافة المنازعات الناشئة عن العقد، أو متصلة به فلا يقال "المنازعات الناشئة عن تنفيذ العقد أو تفسيره".

فهذا لا يشمل ما يتعلق ببطلان العقد، أو فسخة، أو المسؤلية غير التعاقدية المتصلة بالعقد مثل المسؤلية عن قطع المفاوضات السابقة على التعاقد.

من الأفضل للطرفين النص في شرط التحكيم على ما ييسر القيام به

مثال:

ـ أن يحدد الشرط من يعين رئيس هيئة التحكيم إذا لم يتفق الطرفان، أو المحكمان على تعيينه تجنبًا للالتجاء إلى المحكمة للقيام بتحديدة توفيرًا للوقت والجهد.

ـ أن يحدد الشرط مكان التحكيم بالنظر إلى ما يحقق مصلحتهما.

ـ أن يحدد الشرط لغة التحكيم المناسبة للطرفين.

ـ أن يحدد الشرط النظام الإجرائي الذي يخضع له التحكيم، وتخويل هيئة التحكيم سلطة اتخاذ التدابير الوقتية والتحفظية.

 

شرط التحكيم يغني عن إبرام مشارطة:

شرط التحكيم شأنه شأن مشارطة التحكيم، اتفاق على التحكيم يلزم أطرافه، ويرتب آثاره بالتالي لا يحتاج الطرفين إلى إبرام مشارطة تحكيم لاحقة على نشأة النزاع.

إذا أقام الأطراف وثيقة بعد الشرط، واسموها مشارطة التحكيم؛ فهي لا تكون مشارطة بل هي إما وثيقة الإحالة إلى التحكيم، أو وثيقة إجراءات التحكيم.

أي أن تلك الوثيقة لا تصبح وثيقة إنشاء لمركز قانوني إجرائي قضائي جديد، وهو التحكيم، بل هي وثيقه إجرائية تنظيمية لمركز أوجده شرط التحكيم مسبقاً.

إذا كان شرط التحكيم باطلًا، وأبرم الطرفان مشارطة تحكيم بعد نشأة النزاع؛ فإن بطلان الشرط لا يؤدي إلى بطلان المشارطة، بالتالي فإن بطلان المشارطة لا يؤدي إلى بطلان شرط التحكيم السابق على إبرامها.

 

مبدأ استقلالية شرط التحكيم:

شرط التحكيم بأغلبية الآراء الفقهية، والمواد القانونية يتمتع بالاستقلالية الكاملة عن باقي بنود العقد، وعن العقد نفسه.

الآراء الفقهية:

مبدأ استقلال شرط التحكيم)[4](:

ومفاده أن ننظر إلى شرط التحكيم الوارد في العقد على أنه عقد قائم بذاته رغم أنه ليس إلا جزءًا من هذا العقد، أو أحد بنوده.

بمعنى أننا أمام عقدين، العقد الأصلي، وعقد التحكيم الوارد في العقد كأحد بنوده.

وتستند استقلالية شرط التحكيم إلى أن هذا الشرط يشكل عقدًا ضمن العقد الآخر، وبتعبير آخر؛ فإن الشرط التحكيمي يشكل عقدًا معادلًا للعقد الأساسي، ويرجع ذلك إلى أن لكل من العقدين موضوعًا مختلفًا عن الآخر.

وعلى الرغم من ورود شرط التحكيم في العقد الأصلي المتعلق به في الأغلب الأعم من الحالات، إلا أنه يظل متميزًا عنه بمحله الخاص به.

فمحل شرط التحكيم هو عمل إجرائي بحت، وهو منفصل عن العقد الأصلي الذي يضاف إليه على نحو يجعل كل منهما عقدًا متميزًا عن الآخر، وإن تضمنتها وثيقة واحدة.

 فالعمل الإجرائي محل شرط التحكيم إنما يتعلق بحسم المنازعات الناشئة عن العقد الأصلي الذي يهدف إلى تحديد حقوق، والتزامات الأطراف الموضوعية)[5](

 يترتب على مبدأ الاستقلالية

بطلان العقد الأصلي المتضمن لشرط التحكيم لا يؤدي بالضرورة إلى بطلان شرط التحكيم ذاته.

مبدأ استقلال شرط التحكيم عن العقد الأصلي من المبادئ المستقرة بشأن التحكيم التجاري الدولي.

 وهوما اتفقت عليه جميع القوانين المقارنة، وما أيدته الأحكام القضائية، والفقه القضائي ([6]).

 

تطبيقات قضائية على مبدأ الاستقلالية:

في الولايات المتحدة الأمريكية:

تنص المادة (2) من قانون التحكيم الفيدرالي الأمريكي على استقلال شرط التحكيم

أثناء الحديث عن اتفاق التحكيم أيًا كانت صورته شرط التحكيم، أو مشارطة التحكيم نجد أن هناك بعض التساؤلات عن مدى ارتباط اتفاق التحكيم بالعقد الأصلي الذي حدث بشأنه النزاع، ومن ضمن تلك التساؤلات هي مدى تأثر اتفاق التحكيم سواء كان شرط التحكيم في صورة بند ورد بالعقد الأصلي، أو مشارطة التحكيم في صورة اتفاق لاحق على العقد الأصلي ـ بما يتأثر به العقد الأصلي من بطلان، أو فسخ.

إلا أن المحكمة العليا قبلت مبدأ استقلال شرط لتحكيم ابتداءً من عام 1967، وذلك في قضية (prima print) ضد (Flood and Conkin) والتي قضت فيها بأنه " تبعًا للقانون الفيدرالي؛ فإن مصير اتفاق التحكيم يعد مستقلًا، ومنفصلًا عن مصير العقد المدرج فيه هذا الاتفاق " ([7]).

موقف القضاء الفرنسي:

وقد ظلت محكمة النقض الفرنسية متحفظة بالنسبة لأحقية هيئة التحكيم في تقرير اختصاصها، والاستمرار في نظر النزاع رغم بطلان العقد الأصلي.

وانقسم الفقه الفرنسي حول الأخذ بمبدأ الاستقلالية في مجال العلاقات الوطنية الخالصة.

على أن الاتجاه الراجح قد ذهب إلى أن من سلطة هيئة التحكيم نظر كافة المنازعات المطروحة بما في ذلك الفصل فيما إذا كان العقد الأصلي باطلًا، أو أنه تم نسخه، أو إلغائه.

وقد حسن المشرع الفرنسي مؤخرًا الخلاف متبنيًا مبدأ الاستقلالية بجميع أبعاده؛ فمن جهة نصت المادة (1426) من قاون المرافعات الجديدة على أنه: " إذا كان شرط التحكيم باطلًا؛ فإنه يعتبر غير مكتوب".

وبعبارة أخرى؛ فإنه لا يترتب على بطلان شرط التحكيم بطلان العقد الأصلي.

وما لبثت محكمة النقض أن فتحت الباب لتطورات مهمة في حكمين متعاقبين صادر في 19 فبراير سنة 1930م ، 27 يناير سنة 1931م حيث أكدت المحكمة قاعدتين هامتين:

القاعدة الأولى: أنه متى كان العقد مرتبطًا بالتجارة الدولية، وتضمن شرط تحكيم؛ فإن الشرط لا يكون باطلًا رغم عدم توافر الشروط التي تتطلبها المادة 1006.

القاعدة الثانية: التضييق في مجال المادة 1006، وذلك عن طريق التوسع في مفهوم دولية العلاقة.

تعتبر قضية Gosset  ضد Carapelli  الشهيرة هي البداية الحقيقية نحو إقرار واعتراف القضاء الفرنسي باستقلال اتفاق التحكيم ـ بنوعيه ـ عن العقد الأصلي، وقد صدر هذا الحكم من محكمة النقض الفرنسية في السابع من مايو 1963م، وتتلخص وقائع هذه الدعوى في صدور حكم تحكيم بإيطاليا يقضي بإلزام مستورد فرنسي يدعى Gosset بدفع تعويض لصالح مصدر إيطالي يدعى Carapelli، وكان الطرف الفرنسي قد تعاقد مع الطرف الإيطالي على استيراد كمية من البذور، ولم يقم بتنفيذ التزاماته التعاقدية، وعند تنفيذ حكم التحكيم بفرنسا دفع الطرف الفرنسي برفض طلب الأمر بالتنفيذ تأسيسًا على بطلان شرط التحكيم الوارد في العقد حيث أن العقد الذي تضمنه شرط التحكيم باطلًا بطلانًا مطلقًا لمخالفته النظام العام الفرنسي لعدم مراعاته للقواعد الآمرة الخاصة بالاستيراد بيد أن محكمة النقض الفرنسية رفضت هذا الدفع، وأصدرت حكمًا يقرر المبدأ القانوني، والذي يقضي باستقلال اتفاق التحكيم بنوعيه (شرط التحكيم، ومشارطة التحكيم) عن العقد الأصلي استقلالًا قانونيًا تامًا عدا حالات استثنائية، وتوالت أحكام محكمة النقض الفرنسية لتأكيد هذا المبدأ بغير تحفظ، ودون إيراد عبارة ـ عدا حالات استثنائية ـ ومثال ذلك: أحكامها الصادرة في الدعاوى المعروفة باسم impex في 18 مايو 1971م، التي قضت فيها بأن بطلان العقد الأصلي لعدم مشروعيته بسبب الغش لا يترتب عليه بطلان شرط التحكيم، والذي يتعين النظر إليه استقلالًا.

والقضاء الفرنسي في تقريره لمبدأ استقلال اتفاق التحكيم عن العقد الأصلي قد تأثر بالقضاء الهولندي الذي يعتبر أول من قرر صراحة هذا المبدأ؛ فقد أصدرت المحكمة الهولندية حكمًا في 27 ديسمبر 1935م يقضي بأن:

"ليس هناك ما يمنع المحكم من الفصل في النزاع رغم احتمال عدم صحة العقد الذي تضمنه شرط التحكيم".

ثم أصدر القضاء الألماني حكمًا في 14 مايو 1952م يقضي بأن شرط التحكيم ينفصل تمامًا عن العقد الذي يتضمنه.

الحكم الأول:-

الصادر بتاريخ 18 مايو سنة 1971م في القضية المعروفة بإسم Impex .

وفي قضايا Impex تعلق العقد بتصدير حبوب إلى إيطاليا على أساس تصوير العملية بأنها بيع إلى البرتغال، وسويسرا، ومنها إلى إيطاليا للحصول على بعض المزايا المقررة في إطار السوق الأوروبية المشتركة، وذلك للتصدير لدول أخرى خارج السوق، مما دعى السلطات الجمركية الفرنسية إلى رفض تراخيص التصدير على أساس الغش، وبمناسبة التحكيم الذي جرى في فرنسا حول آثار ذلك أثيرت مسألة بطلان العقود لعدم مشروعية السبب، ومدى تأثير هذا البطلان على شرط التحكيم ذاته، وخلصت المحاكم الفرنسية إلى بطلان العقود الأصلية لعدم مشروعيتها بسبب الغش لا يؤثر على صحة شرط التحكيم الذي يتعين النظر إليه استقلالًا.

موقف القضاء الإنجليزي:

كانت بدايات القضاء الإنجليزي ترفض رفضًا قاطعًا لمبدأ استقلال شرط التحكيم عن العقد الأصلي الذي تضمنه بيد أن سرعان ما تراجع القضاء الإنجليزي عن هذا المسلك، وأقر صراحة "استقلالية اتفاق التحكيم"، وذهب إلى أنه إذا ما تم فسخ العقد، أو إنهائه لسبب من الأسباب؛ فإن ذلك لا يؤثرعلى شرط التحكيم، وإذا شاب العقد الأصلي بطلان نسبي، أو خلاف حول إرادة الأطراف في تفسير العقد الأصلي فذلك أيضًا لا يؤثر على شرط التحكيم بينما يأخذ شرط التحكيم حكم العقد الأصلي، إذا لم يبرم العقد الأصلي أصلًا، أو لم يكن له وجود قانوني بالفعل كما لو كان باطلًا بطلانًا مطلقًا.

موقف القانون المصري:

تقضي القواعد العامة بأنه في حالتي بطلان العقد، أو فسخه يعاد المتعاقدان إلى الحالة التي كان عليها قبل التعاقد.

وهو ما نصت عليه المادة (42/1) القانون المدني المصري.

"في حالتي إبطال العقد، وبطلانه يعاد المتعاقدان إلى الحالة التي كانا عليها قبل العقد؛ فإذا كان هذا مستحيلًا جاز الحكم بتعويض معادل".

نص المادة 160 مدني مصري:

إذا فسخ العقد أُعيد المتعاقدان إلى الحالة التي كانا عليها قبل العقد؛ فإذا استحال ذلك جاز الحكم بالتعويض، ومن ثم كان يجب التساؤل عن مصير شرط التحكيم بإعتباره أحد بنود العقد الأصلي الذي قد يحدث، ويبطل لأي سبب.

الجواب هو أن شرط التحكيم يملك الحصانة الكاملة التي تجعله مستقلًا تمامًا عن العقد الأصلي بما قد يشوبه من نواقص وعيوب.

وقد حسم قانون التحكيم المصري رقم 27 لسنة 1994م هذه المسألة حيث قرر مبدأ استقلال شرط التحكيم عن العقد الأصلي فنصت المادة (23) تحكيم على:

" يعتبر شرط التحكيم اتفاقًا مستقلًا عن شروط العقد الأخرى، ولا يترتب على بطلان العقد، أو فسخه، أو إنهائه أي أثر على شرط التحكيم الذي يتضمنه إذا كان هو الشرط صحيحًا في ذاته ".

ومن النصوص القانونية التي يمكن الاستشهاد بها في هذا المقام نص المادة (21/2) من قواعد اليونسترال، وأيضًا نص المادة (2) من قانون التحكيم الفيدرالي الأمريكي، نص المادة (178/3) من القانون الدولي الخاص السويسري، ونص المادة (6/4) من نظام غرفة التجارة الدولية بباريس، ونص المادة (21/2) من قواعد مركز القاهرة الإقليمي للتحكيم، والذي يعد مطابقًا في صياغته لنص المادة (21/2) من قواعد اليونسترال.

موقف محكمة القضاء:

تقضي المادة (16) من تنظيم المحكمة بأنه " ... لهيئة التحكيم أن تفصل في الدفوع المتعلقة بوجود، أو مشروعية العقد الذي يتضمن شرط التحكيم، ويكون قرارها الصادر ببطلان العقد، أو اعتباره كأن لم يكن غير ذي تأثير على مشروعية شرط التحكيم الوارد فيه".

موقف جمعية التحكيم الأمريكية:

بمطالعة الإجراءات التكميلية بشأن التحكيم الإليكتروني نجد أنها خلت من أي نص يتعلق بإستقلال شرط التحكيم، وفي هذه الحالة يتم الرجوع إلى قواعد التحكيم التجاري التي تطبقها الجمعية في شأن التحكيم التقليدي يتضح أنه نصت المادة (7/ب) من قواعد التحكيم التجاري للجمعية على:

"للمحكم سلطة الفصل في وجود أو مشروعية العقد الذي يشكل شرط التحكيم جزءًا منه، ويعتبر شرط التحكيم اتفاقيًا مستقلًا عن بنود العقد الأخرى، ولا يؤدي قرار المحكم الصادر ببطلان، أو إلغاء العقد الأصلي بمفرده إلى عدم مشروعية شرط التحكيم".

القضاء في بعض الدول العربية

 تأكيدًا لمبدأ استقلال شرط التحكيم بالرغم من عدم وجود نص خاص يقضي بذلك تواترت الأحكام القضائية على تأكيد مبدأ الاستقلالية.

من ذلك القضاء القطري

(محكمه استئناف قطر، 1997) قضت بأن:

"الالتجاء إلى التحكيم قد يكون تنفيذًا لأحد شروط العقد الذي تمحضت عنه المنازعة، وهو الأمر الشائع في العقود الدولية التجارية، وقد أصبح هذا الشرط يتمتع بذاتية مستقلة لا يتأثر ببطلان، أو فسخ محتمل لهذا العقد.

(محكمه استئناف قطر، 2002).

وقضي أيضًا بأن المحكم كالقاضي، يملك الحكم في صحة عقد التحكيم أو بطلانه، ولا يترتب على بطلان العقد، أو فسخه، أو إنهائه أي أثر على شرط التحكيم الذي يتضمنه، إذا كان هذا الشرط صحيحًا في ذاته.

حكم محكمة تمييز دبي:

 "بطلان العقد المتضمن شرط التحكيم، أو فسخه، أو إنهائه لا يمنع من أن يظل شرط التحكيم ساريًا، ومنتجًا لآثاره ما لم يمتد إلى شرط التحكيم ذاته باعتبار أن شرط التحكيم له موضوعه الخاص به، والذي يتمثل في استبعاد النزاع المشترط فيه من ولاية المحاكم "([8])

ملحوظة: إذا لحق البطلان شرط التحكيم بحد ذاته، وليس بسبب تبعيته للعقد في هذه الحالة فإن الشرط يكون باطلًا بصرف النظر عن العقد الأصلي.

 فبطلان شرط التحكيم يعني أن اتفاق مستقلًا عن العقد الأصلي قد أبطل، ويبقى العقد قائمًا طالما لم يلحقه عيب.

الإحالة إلى وثيقة قانونية تتضمن شرط التحكيم:

خصائص ومحددات الإحالة:

الإحالة حالة خاصة من أنواع الاتفاق على التحكيم؛ فهي أشبه بشرط التحكيم، ولكنها ليست شرطًا؛ فهي وثيقة مستقلة بنفسها، والذي يجمعها بشرط التحكيم هو وجود بند محيل في العقد.

الإحالة تتشابه مع المشارطة في أنها وثيقه مستقله، ولكنها مختلفة عن المشارطة في أنها سابقة على نشأة النزاع.

الإحالة إذًا وثيقة مستقلة، قد تأخذ شكل عقد مستقل يحتوي على شرط التحكيم، ومحدداته.

وقد تأخذ ـ وهذا الأغلب ـ شكل إحالة إلى نظام تحكيمي مؤسسي، مثلًا قواعد التحكيم في غرفة التجارة الدولية، أو قواعد اليونسترال، أو غيرها من مؤسسات التحكيم المؤسسي.

بند الإحالة الموجود في عقد المعاملة ليس شرطًا للتحكيم، ولكن بند إحالة لوثيقة شرط التحكيم.

كأن يقال مثلًا:

"تخضع جميع المنازعات إلى قواعد اليونسترال "

يمكن أن تكون الإحالة إلى عقد معاملة سابق بين الطرفين اتفقا فيه على التحكيم كالآتي:

مثلًا:

" يطبق على المنازعات التي يمكن أن تثور عن هذا العقد ما اتفق عليه طرفاه في العقد السابق إبرامه بينهما بتاريخ. . . . . . . في بنده / المشارطة التي وقعها أطراف العقد سابقا بتاريخ. . . . . عن. . . . . . . . . . . . )

شروط الإحالة:

1ـ أن تكون الوثيقة المحال إليها سابقة في وجودها على وجود العقد المحيل.

2ـ أن تكون الوثيقة المحال إليها تتضمن صراحة شرط التحكيم.

3ـ أن تكون الوثيقة المحال إليها معروفة للطرف الذي يحدث التمسك في مواجهته بالشرط.

4ـ أن تكون الإحالة واضحة إلى شرط التحكيم الوارد بتلك الوثقة باعتباره جزءًا من العقد.

 

 

ملاحظات، وتحذيرات بشأن شرط التحكيم

تحذير: لابد أن يكون شرط التحكيم مكتوبًا

ملحوظة: شرط التحكيم يفسر نطاق اختصاصه حسب العقد الموجود فيه، وحسب مكانته من العقد، ولكى نكتب شرط تحكيم يتضمن العقد بمجمله لابد أن نجعله بالتساوي مع باقي البنود، ولا نضمنه في بند من بنود العقد

مثال:

 البند السابع: شرط التحكيم، أو الاختصاص بالمنازعات الناشئة عن العقد، ونورد صيغه الشرط:

 ولا نكتب البند السابع مثلًا بشأن نقطة موضوعية ما في العقد، ثم ندرج في فقره ثانوية لذلك البند شرط التحكيم فهنا يخص البند فقط لا العقد، ويُفسر قضائيًا بذلك.

 

تحذير: لابد من كتابة شرط التحكيم بصيغة الإلزام والقطعية.

 فمثلًا نكتب:

فيجب أن نكتب (أي نزاع. . . . . . . . يجب / يعرض على التحكيم. . . . . . . . }

ولا نكتب (أي نزاع. . . . . . . يجوز عرضه على التحكيم)

 ففي أي صيغة لا تدل على القطعية يمكن أن يتم تجاوز شرط التحكيم، ولا يمكن الدفع بعدم اختصاص القضاء الطبيعي التي تجري أمامه الدعوى.

 وإذا دفع فلا يعتد به وإذا اعتدت به المحكمة؛ فإن هذا يعتبر خطأ في تفسير القانون يستوجب نقضه.

تنويه:

لابد من الفهم الصحيح لمكان الشرط كبند داخل العقد، ولكن لا يخضع للعقد، وليس من بنيته الرئيسية.

 فهو عقد داخل العقد له استقلاله من كل المناحي

 فهو لا يتأثر بفساد العقد، ولا يتأثر بانتهائه بل حتى لا يتأثر بنهاية العقد النهاية الطبيعية، أو القانونية.

 ولا يتبع القانون الإجرائي، أو الموضوعي للعقد؛ فهو لا يرتبط بالعقد إلا من خلال تحديد اختصاصه بتحديد العقد ومكانته منه.

ملحوظة: شرط التحكيم لا يتعلق بالنظام العام.

 

تحذير: إذا عرض النزاع على محكمة قضائية طبيعية لابد من الدفع بوجود شرط التحكيم بصيغة رفض الدعوى لرفعها بغير الطريق الذي رسمه القانون لوجود شرط التحكيم المكتوب بين طرفي الدعوى، والمختص بمحل الدعوى في. . . . . . . . . . . . . . . . (. فإذا لم يدفع بذلك الدفع تجري المحاكمة بالطريق المعتاد.

 

تحذير: كون الدفع غير متعلق بالنظام العام يترتب عليه الآتي:

يجب إبداء الدفع قبل التحدث في الموضوع

لا يجوز للمحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها.

لا يجوز إثارته أمام محاكم ثاني درجة، أي محاكم الاستئناف

وقد قضت محمة النقض المصرية في هذا الشأن بأن:

"شرط التحكيم ـ وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة ـ لا يتعلق بالنظام العام؛ فلا يجوز للمحكمة أن تقضى بإعماله من تلقاء نفسها، وإنما يتعين التمسك به أمامها، ويجوز النزول عنه صراحة، أو ضمنًا، ويسقط الحق فيه لو أثير متأخرًا بعد الكلام في الموضوع. ([9])

 

ملحوظة: اشترط القانون في حالة رفع دعوى التحكيم في وجود الشرط أن يُحدد في الدعوى موضوع النزاع.

 

تحذير: في حاله رفع الدعوى بدون تحديد موضوع النزاع تبطل إجراءات التحكيم.

 

ملحوظة: يجب دومًا قبل الانخراط في أي مرحلة من مراحل العملية التحكيمية، وفي حالة اتخذ الاتفاق على التحكيم صورة الشرط أن يطلع أطراف التحكيم سواء هيئة التحكيم، أو أطراف النزاع، أو وكلائهم القانونيين على عقد المعاملة، ومكان الشرط منه إذا كان شرطًا عامًا فيه، أو شرطًا خاصًا، كما أن نوع وطبيعة العقد الأساسي تحدد أيضًا اختصاصات المهمة التحكيمية.س



(1)الامم المتحدة. لجنة الامم المتحدة للقانون التجاري الدولي, وثيقة الامم المتحدة 17/40أ, المرفق الاول:القانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي (نيويورك: الامم المتحده,1985):المادة 7 الفقرة الف

(3)اسامه عطعوط, ورقة عمل: الأصول القانونية لصياغة شرط ومشارطة التحكيم الضوابط القانونية لصياغة طلب التحكيم وحكم التحكيم، 2011 (الإسكندرية: مؤتمر التحكيم في منازعات الاستثمار وعقود التجارة الدولية, 5/2011): 1.

 (1(حمزة حداد, "التحكيم في القوانين العربية،الجزء الأول" (منشورات الحلبي الحقوقية،2007): 108_ 115

(2) د. مصطفى الجمال، "امتداد شرط التحكيم خارج الإطار التقليدي للعقد المتعلق به"، مجلة الدراسات القانونية، كلية الحقوق،جامعة بيروت العربية، العدد 7 (يوليو

2001(: 67.

(1) ملحق ـ التشريعات المقارنة في استقلالية شرط التحكيم

2001(: 67.

(2)عبد الحميد الأحدب،موسوعة التحكيم والتحكيم الدولي،الجزء الثاني (القاهرة: دار المعارف، 1998): 153

(3)تمييز دبي،طعن 167، تاريخ 2/6/2002،عدد 13،ص486

(1)محكمه النقض, "الطعن رقم 714لسنة 47", احكام محكمه النقض المصرية مكتب فنى 33, بتاريخ (26-04-1982): 442.

الدروس المرتبطة

أحكام القضاء ـ المذكرة الإيضاحية ـ مضبطة مجلس الشعب ـ تقرير اللجنة المشتركة 

محاضرات الفيديو

  • مفهوم وطبيعة اتفاق التحكيم.
  • طرق ووسائل الاتفاق على التحكيم.
  • شروط صحة اتفاق التحكيم.
  • نطاق اتفاق التحكيم.

مراجعة عامة على ماسبق.

التحكيم بالإحالة.

البيانات الضرورية التي يجب توافرها في الشرط، والمشارطة.

خضوع عقود الدولة للتحكيم .

تطبيقات عملية في موضوع شرط التحكيم

شــــاهـــــد أيــضــًــا

تعلم أكثر

الراعي الرئيسي