(2)الخلاصة

الباب الثاني: اتفاق التحكيم

الدرس الثاني: طرق ووسائل الاتفاق على التحكيم

الخلاصة

* يأخذ اتفاق التحكيم إحدى صورتين شرط التحكيم، أو مشارطة التحكيم، وهناك طريق ثالث يعتبر من أنواع الاتفاق، وهو الإحالة إلى الشرط.

* شرط التحكيم هو اتفاق بين طرفين على أن ما قد ينشأ بينهما من نزاع بشأن علاقة قانونية معينة يفصل فيه بواسطة التحكيم، وهذا يقضي أن تكون العلاقة التعاقدية، والشرط سابقين على قيام المنازعة، أي أنه اتفاق على شي غير واقع، أو مركز قانوني مستقبلي غير حال.

* يرد شرط التحكيم في الغالب الأعم في نفس العقد الأصلي مصدر الرابطة القانونية، ولايوجد ما يمنع من ورود الشرط في اتفاق لاحق قبل نشوء أي نزاع.

* شرط التحكيم بالإحالة هو اتفاق تحكيم يحيل كل الاتفاق إلى وثيقه منفصله تتضمن التحكيم أصلًا، وإلزامًا، وغالبًا ما تتضمن جميع ما يتعلق بهذا الإجراء لفض المنازعة عن طريق التحكيم، وهذا التضمين اختيار، وليس إجبارًا.

* شرط التحكيم قد يكون عامًا ينص على إحالة كافة المنازعات التي تنشأ مستقبلًا عن العقد على التحكيم

وقد يكون خاصًا ينص على إحالة بعض المنازعات فقط إلى التحكيم دون البعض الآخر.

* يرد شرط التحكيم دومًا في عقد مكتوب فعدم كتابة اتفاق التحكيم يؤدي إلى البطلان الفوري للعملية التحكيمية برمتها حتى، وإن تمت الكتابة بعد مباشرة العمل.

* العقد الأصلي قد يجوز إبرامه شفهيًا، بل وإثباته بالشهادة في حين أن اتفاق التحكيم يجب أن يكون مكتوبًا، ولا يجوز إثباته إلا بالكتابة.

* مفهوم الكتابة يشمل وسائل الاتصال الحديثة مثل: الفاكس، والتلكس، والبريد الإلكتروني.

* يجب أن يكون الاتفاق على شرط التحكيم واضحًا دون غموض في معنى وجوب اللجوء إلى التحكيم.

فيجب أن يكون نصًا محددًا قاطع الدلالة على نية الأطراف في الالتجاء إلى عملية التحكيم بدلًا عن محاكم الدولة.

* شرط التحكيم يتمتع بالاستقلالية الكاملة عن باقي بنود العقد، وعن العقد نفسه؛ فهوعقد قائم بذاته رغم أنه جزءٌ من هذا العقد، أو أحد بنوده بالتالي؛ فإن بطلان العقد الأصلي المتضمن لشرط التحكيم لا يؤدي بالضرورة إلى بطلان شرط التحكيم ذاته.

* إذا لحق البطلان شرط التحكيم بحد ذاته، وليس بسبب تبعيته للعقد؛ فإن الشرط يكون باطلًا بصرف النظرعن العقد الأصلي.

* شرط التحكيم لا يتعلق بالنظام العام؛ فلا يجوز للمحكمة أن تقضى بإعماله من تلقاء نفسها، وإنما يتعين التمسك به أمامها، ويجوز النزول عنه صراحة، أو ضمنًا، ويسقط الحق فيه لو أثير متأخرًا بعد الكلام في الموضوع.

 

مشارطة التحكيم في الرأي الغالب من الفقه، والمتفق مع أغلب التشريعات

* هى الاتفاق اللاحق على النزاع أي أنها زمنيًا تلحق بالنزاع؛ فلا تسبقه كالشرط، وبالتالي فهي اتفاق على مركز قانوني قائم وحال.

* لابد أن تكون مشارطة التحكيم مكتوبة، ومستقلة بنفسها لا جزءًا من وثيقة أخرى، كما تستلزم عدم وجود شرط تحكيم؛ فلا يتصور قيام مشارطة في وجود الشرط، وحتى لو أقام الأطراف وثيقة بعد الشرط، وأسموها مشارطة التحكيم.

* يجب أن تحتوي مشارطة التحكيم على كل البيانات الممكنة عن العمل التحكيمي، والمهمة التحكيمية

فالمشارطة تستلزم التخصيص، والتحديد في شكلها، وتكوينها، وموضعها.

* هذا التخصيص، وإن لم يشُترط فعلًا أن يكون وافيًا لجوانب المنازعة؛ فإن المتعارف، والمتوافق عليه أن المشارطة تكون مستوفية على الأقل لمعظم جوانب التحديد مثل: (موضوع النزاع)، والشخصية (أطراف النزاع، وأعضاء الهيئة التحكيمية)، والإجرائية (مدة ومواعيد العملية التحكيمية)، وأحيانًا الموضوعية (قوانين، وقواعد عملية التحكيم)