ورقة عمل
إطـــــلالة علـــى قانـــون التحكيـــم
رقــم 27 لسنـــة 1994
إعداد
المستشار الدكتور
محمــــــد الشـــهاوي
رئيس محكمة الاستئناف العالي
دكتوراة في القانون
تعـــــــريف التحكيـــم
ماهيتـــــــــــــه:
تتعدد التعاريف بصورة عامة حيث تبدأ باللغوي ثم القانوني فالقضائي وأخيراً الفقهي وسنعرض لكل منها بالتفصيل:
أولاً: التعريف اللغوي:
يبين من مطالعة المراجع العربية (المعاجم) أن كلمة تحكيم مأخوذة من مصدر الفعل حكم بتشديد حرف الكاف مع الفتح فيقال مثلاً حَكـَم بالأمر- حُكماً أي قضى ويقال أيضاً حكم له وحكم عليه وحكم بينهم- (حَكـَم) فلاناً في الشيء والأمر جعله حَكماً. احتكم الخصمان إلى التحكيم أي رفعا خصومتهما إليه و احتكم في الشيء والأمر تصرف فيه كما يشاء ويقال أيضاً احْتَكَمَ في مال فلان و احْتَكَمَ في أمره. ([1])
ويذكر أيضاً أن حكم- الحَكْمَ هو مصدر قولك حكم بينهم يحكم أي قضى وحكم له وحكم عليه. ([2])
ويقال أيضاً حَكَم بالأمر- حُكماً أي قضى ويذكر أن حكم له وحكم عليه وحكم بينهم وحكم فلاناً في الشيء والأمر: جعله حكماً وحكمه الخصمان إلى الحكم: رفعا خصومتهما إليه وحكمهُ في الشيء والأمر أي تصرف فيه كما يشاء. ([3])
ثانياً: التعريف القانوني:
تظهر دراستنا لقانون التحكيم رقم 27 لسنة 1994 أنه قد جاء خلواً من بيان ماهية التحكيم مما فتح الباب أمام المحاكم والفقهاء لبيان ذلك.
ثالثاً: التعريف القضائي:
تصدت المحاكم لوضع تعريف للتحكيم حيث عرفته المحكمة الدستورية العليا وكذا محكمة النقض وسنتناول كل منهما على النحو التالي:
أ- المحكمة الدستورية العليا:
عرفته بأنه عرض نزاع معين بين طرفين على مُحكَم من الأغيار، يعين باختيارهما أو بتفويض منهما أو على ضوء شروط يحددانها ليفصل هذا الحكم في النزاع بقرار يكون نائياً من شبهة الممالاة، مجردًا من التحامل، وقاطعًا لدابر الخصومة من جوانبها التي أحالها الطرفان إليه، بعد أن يدلي كل منهما بوجهة نظره تفصيلاً من خلال ضمانات التقاضي الرئيسية. ([4])
ب- محكمــة النقض:
يعنى بالتحكيم أنه طريق استثنائي لفض المنازعات قوامه الخروج على طرق التقاضي العادية وإن كان يرتكز أساساً إلى حكم القانون الذي أجاز استثناء سلب اختصاص جهات القضاء، إلا أنه ينبى مباشرة وفى كل حالة على حدة على اتفاق الطرفين, وهذه الطبيعة الاتفاقية التي يتسم بها شرط التحكيم".([5])
جـ- المحكمة الإدارية العليا:
ذهبت تلك المحكمة في أحد أحكامها إلى تعريف التحكيم بأنه: "اتفاق على طرح النزاع على شخص معين أو أشخاص معينيين ليفصلوا فيه دون المحكمة المختصة".([6])
كما عرفته الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع بمجلس الدولة بأنه: "اتفاق على عرض النزاع أمام مُحكَم أو أكثر ليفصلوا فيه- بدلاً من المحكمة المختصة به- وذلك بحكم ملزم للخصوم".([7])
رابعاً: التعريــــــــــف الفقهــــــــــى:
نشير إلى تعدد المفاهيم الخاصة بالتحكيم في الفقه المقارن والفقه المصرى وسنعرض لكل منهما على النحو التالي:
أ- الفقـــه المقـــارن:
يقصد بالتحكيم تلك "الوسيلة الفنية التي تهدف إلى حل مسألة تتعلق بالعلاقات بين شخصين أو أكثر بواسطة شخص أخر أو أكثر وهو المُحكَم أو المُحكَمون والذين يستمدون سلطاتهم من اتفاق خاص ويفصلون بمقتضى هذا الاتفاق دون أن يمنحوا هذه المهمة من قبل الدولة. ([8])
ويعرف بأنه "النظام الذي بمقتضاه يخول أطراف النزاع مهمة الفصل فيه إلى مُحكَمين يعينونهم بمحض مشيئتهم".([9])
ويذهب رأي إلى أن التحكيم هو تسوية الخلاف بقرار يصدر من شخص أو أكثر اتفق الأطراف على تنصيبه بينهم".([10])
كما قيل أنه "وسيلة عن طريقها يحيل الأطراف برغبتهم في منازعتهم لشخص ثالث محايد يتم اختياره، وهو المُحكَم ليصدر حكماً قائماً على البراهين والأدلة التي يتم تقديمها إلى محكمة التحكيم".([11])
ويقصد به أيضاً تلك "العملية التي يحاول فيها شخص ما مساعدة طرفين متنازعين للوصول إلى اتفاق".([12]) كما قيل أنه: "حسم النزاع القائم بين الأطراف عن طريق شخص ثالث (المُحكَم) الذي يستمد قوته من الاتفاق (اتفاق التحكيم) المبرم بين الأطراف والتى تكون قراراتها ملزمة لهم".([13])
ويرى البعض أن التحكيم يعد نوعاً من العدالة الخاصة حيث اعترفت به القوانين سواء الدُولية أو الوطنية، وقامت بتنظيمه والعمل على تنفيذ أحكامه، وبالتالي فإن هذه القوانين هي التي سمحت بإرادتها بإخراج بعض المنازعات عن ولاية القضاء الوطني وإسنادها إلى أفراد عاديين يتم اختيارهم بواسطة الخصوم من أجل حسم هذه المنازعات.([14])
ويعرف أيضاً بأنه وسيلة ونظام لحل المنازعات التي تتكون بصفة خاصة وبموجب اتفاقية بين طرفين أو أكثر، والتي وافق الأطراف بناء عليها أن يلتزموا بالقرار الذي يصدر من المُحكَم طبقاً للقانون. ([15]) وهناك من رأى أن التحكيم هو إجراءات قانونية تؤدي إلى حكم تحكيم قابل للتنفيذ. ([16]) ويعني به أيضاً تلك العملية الخاصة للحل الملزم لنزاع من خلال قرار فرد أو أكثر مختارين بواسطة أطراف النزاع. ([17])
ب- الفقـــه المصــــري:
تختلف آراء الفقهاء بشأن بيان ماهية التحكيم حيث عرف بأنه "الاتفاق على طرح النزاع على شخص معين أو أشخاص معينين ليفصلوا فيه دون المحكمة المختصة به".([18])
كما عرف بأنه "نظام لتسوية المنازعات عن طريق أفراد عاديين يختارهم الخصوم أما مباشرة أو عن طريق وسيلة أخرى يرتضونها".([19]) ويقصد به أيضاً "اتفاق أطراف علاقة قانونية، عقدية أو غير عقدية، على أن يتم الفصل في المنازعات التي ثأرت بينهم بالفعل أو التي يحتمل أن تثور عن طريق أشخاص يتم اختيارهم كمُحكَمين".([20])
ويقصد به ذلك النظام القانوني الذي يتم بواسطته الفصل بحكم ملزم في نزاع قانوني بين طرفين أو أكثر بواسطة شخص أو أشخاص من الغير يستمدون مهمتهم من اتفاق أطراف النزاع. ([21])
ويعنى بالتحكيم عرض نزاع معين بين طرفين على مُحكَم من الأغيار يعين باختيارهما أو بتفويض منهما، أو على ضوء شروط يحددانها ليفصل هذا المُحكَم في النزاع بقرار يكون نائياُ عن شبهة الممالاة مجرداً من التحامل وقاطعاً لدابر الخصومة.([22])
وذهب رأي إلى أنه أسلوب لحل المنازعات بين الخصوم ملزم لأطرافها، وينبني على اختيار الخصوم بإرادتهم أفراداً عاديين للفصل فيما يثور بينهم أو يحتمل أن يثور بينهم من نزاع. ([23]) كما قيل أنه نظام لتسوية منازعات عن طريق أفراد عاديين يختارهم الخصوم إما مباشرة أو عن طريق وسيلة أخرى يرتضونها. ([24])
ويرى أحد الفقه أن التحكيم هو وسيلة قانونية بمقتضاها يجوز للأطراف الذين يملكون أهلية التصرف في حقوقهم الاتفاق على عرض ما يثار أو يحتمل أن يثار بينهم من نزاع، وفى المسائل التي يجيزها القانون، على مُحكَم أو أكثر ليفصلوا فيه دون المحكمة المختصة به بحكم يحوز على حجية الأمر المقضي به ويصدر أمر بتنفيذه من المحكمة المختصة بذلك في الدولة المراد تنفيذ الحكم فيها. ([25])
ويعرف أيضاً بأنه تلك الطريقة التي يختارها الأطراف لفض المنازعات التي تنشأ عن العقد عن طريق طرح النزاع والبت فيه أمام شخص أو أكثر يطلق عليه اسم المُحكَم أو المُحكَمون دون اللجوء إلى القضاء. ([26]) وهو أيضاً مجمل الأعمال أو العمليات التي تستهدف الفصل في نزاع من أنزعة القانون الخاص، بمقتضى اتفاق بين المعنيين به، عن طريق قضاة خاصين، مختارين من قبلهم، لا معينيين من قبل القانون. ([27]) كما قيل أنه أسلوب لفض المنازعات ملزم لأطرافها ويرتكز على اختيار الخصوم بإرادتهم أفراداً عاديين للفصل فيما يثور بينهم أو يحتمل أن يثور بينهم من نزاع. ([28]) ويذهب أحد الفقه إلى أن التحكيم هو اتفاق رضائي بين الأطراف لتسوية المنازعات الحالية أو المستقبلية بصفة نهائية وملزمة عن طريق مُحكَم أو مُحكَمين لهم سلطة الحكم في النزاع بدلاً من المحكمة المختصة، وذلك تحت رقابة القضاء وفى الحدود التي ينص عليها اتفاق التحكيم وقواعده.([29]) ويعرف أحد الفقهاء التحكيم بأنه اتفاق الأطراف على اختيار شخص (مُحكَم) أو أكثر يفصل فيما يثور مستقبلاً أو يثور فعلاً بينهم من منازعات بحكم ملزم دون المحكمة المختصة. ([30]) فالتحكيم وسيلة يلجأ إليها الأطراف لحسم المنازعات القائمة بينهم أو التي سوف تنشأ بينهم مستقبلاً بعيداً عن ساحات القضاء. ([31]) ويعد أيضاً نوعاً من العدالة الخاصة حيث اعترفت به القوانين سواء الدُولية أو الوطنية، وقامت بتنظيمه والعمل على تنفيذ أحكامه، وبالتالي فإن هذه التشريعات هي التي سمحت بإرادتها بإخراج بعض المنازعات عن ولاية القضاء الوطنى وإسنادها إلى أفراد عاديين يتم اختيارهم بواسطة الخصوم من أجل حسم هذه المنازعات. ([32])
أنـــواع التحكيـــم
تعدد صور التحكيم:
يمكن تقسيم التحكيم لأشكال كثيرة تختلف حسب الزاوية محل النظر فوفقاً لدور الإرادة في إنشائه فهناك التحكيم الاختياري والإجباري وأما عن طريقة اختيار المُحكَم فيقسم إلى تحكيم حر و آخر مؤسسىي وأخيراً فهناك التحكيم بالقانون والتحكيم الطليق وترجع تلك التفرقة إلى سلطة المُحكَم في الفصل في النزاع وأخيراً التحكيم الدُولي والتحكيم الوطني وسنعرض لكل منها بالشرح على النحو التالي:
أولاً: التحكيم الاختياري والتحكيم الإجبارى:
يرجع تقسيم التحكيم لاختياري وإجباري إلى دور الإرادة في إنشائه وسندرس كل منهما.
أ- التحكيم الاختياري:
يعنى به اتفاق الأشخاص (الطبيعية أو الاعتبارية) على عرض نزاع قائم بينهم (مشارطة) أو محتمل (شرط) ناشئ عن عقد أو دون عقد على فرد أو هيئة لاختيار الفرد أو الأفراد المُحكَمين وتنظيم عملية التحكيم أو أفراد عاديين يختارونهم مباشرة أو يبينون طريقة اختيارهم للفصل فيه، خلال فترة زمنية معينة يحددونها (أو يتركون تحديدها للقانون) وفقاً لقواعد القانون (تحكيم بالقضاء) ووفقاً لقواعد العدالة (تحكيم بالصلح) دون عرضه على قضاء الدولة، وذلك بقرار ملزم لهم ويرمى إلى استمرارية العلاقات الاقتصادية والاجتماعية بينهم. ([33])
ويقصد بالتحكيم الاختياري أيضاً وجوب إتمامه بإرادة أطراف النزاع سواء قبل نشؤه أو بعد وقوعه وهذا هو المعنى المراد من التحكيم والذى تضمنته المادة 4 من قانون التحكيم رقم 27 لسنة 1994 حيث ورد فيها أنه ينصرف لفظ التحكيم في حكم هذا القانون إلى التحكيم الذي يتفق عليه طرفا النزاع بإرادتهما الحرة سواء كانت الجهة التي تتولى إجراءات التحكيم بمقتضى اتفاق الطرفين منظمة أو مركزاً دائماً للتحكيم أو لم تكن كذلك.([34])
ويكون التحكيم اختيارياً متى كان للأشخاص مطلق الحرية في عرض نزاعاتهم في أمور أو مسائل أمام المحاكم أو الاتفاق على عرضها أمام هيئة التحكيم، موضحين في اتفاقهم كيفية قيام التحكيم وإجراءاته وكيفية تعيين المُحكَمين. ([35])
ب- التحكيم الإجباري:
يتخذ ذلك النوع صورة من صورتين أولهما أن يكتفي المشرع بغرض التحكيم ويترك للخصوم حرية اختيار القائم بالتحكيم (المُحكَم) وتحديد الإجراءات المتبعة في التحكيم. ([36]) وأما عن الصورة الثانية فتتحقق من خلال قيام المشرع بوضع تنظيماً التزامياً لإجراءات التحكيم ولا يكون لإرادة الخصوم أي دور آنذاك. ([37])
كما قيل أن التحكيم الإجباري هو الذي ينص المشرع على الالتزام بالالتجاء إليه كطريق لحل النزاع وهو غالباً ما تسبقه إجراءات للتفاوض نص عليها القانون حتى إذا تعذرت التسوية الودية تعين طرح النزاع على هيئة التحكيم الذي نص القانون على تشكيلها والتى تصدر أحكاماً يجرى تنفيذها بالطرق الجبرية بعد وضع الصيغة التنفيذية عليها فهذا النوع من التحكيم هو بمثابة قضاء استثنائي قدر المشرع أنه الأجدر والأقدر على حل بعض أنواع من المنازعات لها طبيعة خاصة وذلك كمنازعات العمل ومنازعات الضرائب والجمارك وفى التحكيم الإجباري لا تكون هيئة التحكيم مشكلة بكامل أعضائها من القضاة وإنما يكون بها أعضاء يمثلون أطراف المنازعة وأعضاء يمثلون الجهات الإدارية. ([38])
وقد فرض المشرع المصري نظام التحكيم الإجباري في صور معينة من المنازعات ومنها ما ورد في قانون الجمارك رقم 66 لسنة1963 المعدل بالقانون رقم 88 لسنة1976 وأيضاً القانون رقم 75 لسنة1980 والقانون رقم 48 لسنة1977 الخاص بإنشاء بنك فيصل الإسلامي والقانون رقم 11 لسنة1991 بشأن الضريبة العامة على المبيعات والقانون رقم95 لسنة 1992 بشأن سوق رأس المال. ([39]) وقد انتهت المحكمة الدستورية إلى عدم دستورية الصور الأربعة للتحكيم الإجباري سالفة البيان وذلك لمخالفتها للمادة 68 من الدستور المصرى الصادر عام 1971 والتى ورد فيها أن: "التقاضي حق مصون ومكفول للناس كافة، ولكل مواطن حق الالتجاء إلى قاضيه الطبيعي، وتكفل الدولة تقريب جهات القضاء من المتقاضين وسرعة الفصل في القضايا. ([40])
ثانياً: التحكيم الحر والتحكيم المؤسسي:
ينقسم التحكيم وفقاً لطريقته إلى حر ومؤسس وسنعرض لكل منهما بالشرح.
أ- التحكيـم الحــر:
يعد ذلك النوع من التحكيم هو الأصل فيه. ([41]) حيث يتم فيه انعقاد هيئة التحكيم لحسم نزاع معين أي حالات فردية ويقوم أطراف النزاع بتنظيم عملية التحكيم منذ ميلادها وحتى انتهائها ويكون ذلك بصدور حكم التحكيم حيث يتم إبرام اتفاق التحكيم قبل بدء النزاع أو بعده ويختارون أعضاء هيئة التحكيم ويحددون تاريخ ومكان انعقاده واللغة المستخدمة فيه والقواعد الإجرائية المنظمة لخصومة التحكيم والقانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع ويتم ذلك دون الخضوع إلى إشراف مركز دائم أو مؤسسة دائمة للتحكيم. ([42])
ويتميز التحكيم موضوع الدراسة (الحر) بأن الأشخاص قد اعتادوا فيه منذ زمن بعيد بيان إجراءات الفصل في منازعاتهم استناداً لاتفاقهم ويتم اختيار المحكمة بمعرفتهم في حالة قيام نزاع فيما بينهم. ([43])
ويعرفه أحد الفقهاء بأنه ذلك التحكيم الذي يختار فيه مُحكَم أو مركز مباشر بواسطة الأطراف في اتفاق التحكيم دون أن يحيلوا هذا الأمر إلى هيئة أو منظمة دائمة للتحكيم. ([44])
ب- التحكيم المؤسسى:
يختلف التحكيم المؤسسي عن الحر في أن الأطراف يتفقون على إسناد مسألة التحكيم إلى مركز دائم للتحكيم أو مؤسسة تحكيم دائمة، ويستوي أن تكون وطنية أو دُولية، وتتخذ إجراءات التحكيم آنذاك وفقاً لنظام ذلك المركز. ([45])
ويمكن أن يتم تعيين المُحكَمين أو أحدهم بمعرفة المركز أو وفقاً لاتفاق الطرفين ويقوم بمراجعة حكم التحكيم وفقاً لنصوص لائحته. ([46])
ويقوم التحكيم المؤسسي (المقيد) على عناصر ثلاثة هي لائحة التحكيم وجهة خاصة يوكل إليها تعيين المُحكَمين وتذليل الصعوبات الخاصة بالإجراءات وسكرتارية تضطلع بالتنسيق بين الأطراف والمُحكَمين والخبراء. ([47])
وقد انتشر التحكيم المقيد (المؤسسي) في مجال التحكيم التجاري الدُولي حيث يلجأ إليه الكثيرون في الآونة الأخيرة لأسباب حاصلها ملائمة مكان التحكيم مع تبسيط الإجراءات الإدارية والفنية وتمتعه بالثقة المؤسسة على تاريخ وأهمية المركز. ([48])
ثالثاً: التحكيم بالقانون والتحكيم الطليق:
يمكن تقسيم التحكيم إلى تحكيم بالقانون وأخر طليق تأسيساً على سلطة المُحكَم في الفصل في النزاع. وسندرس كل منهما بالتفصيل.
أ- التحكيم بالقانون:
يطلق أحد الفقهاء على ذلك النوع التحكيم القضائي ويلتزم فيه المُحكَم بتطبيق قانون معين تم الاتفاق عليه من قبل طرفي الخصومة أو تم تحديده بمبادرة من هيئة التحكيم باعتبار أنه القانون الأكثر ملائمة في حالة غياب اتفاق الأطراف. ([49])
ويعني بالتحكيم بالقضاء (بالقانون) ذلك التحكيم الذي لا يكون فيه للمحكمة إلا سلطة القضاء في المنازعة المعروضة عليه مستفيداً في حكمه بقواعد القانون الموضوعي. ([50])
ويعد التحكيم بالقانون هو الأساس أو الأصل العام في التحكيم وفى حالة ذكر كلمة التحكيم فيقصد به آنذاك التحكيم القضائي (بالقانون) ويتعين على هيئة التحكيم البحث عن قواعد القانون واجبة التطبيق. ([51])
ب- التحكيم الطليق (بالصلح):
يعرف بأنه التحكيم الذي تكون فيه سلطة هيئة التحكيم أوسع، بحيث أنها تسعى لاستشراف روح العدالة أثناء نظرها في النزاع، بعيداً عن التطبيق الجامد لنصوص القانون. ([52])
كما قيل بأنه التحكيم الذي لا يتقيد فيه المُحكَم بقواعد القانون الموضوعي غير المتعلقة بالنظام العام، بل يحكم وفقاً لقواعد العدالة أو الإنصاف أو وفقاً لما يراه هو عادلاً أو ملائماً لمصلحة الخصمين بغض النظر عن موافقة رأيه لقواعد القانون الموضوعي أو عدم موافقته. ([53])
وقد اعتنق المشرع الفرنسي التحكيم الطليق (بالصلح) في المادة 1474 من قانون المرافعات والتى ورد فيها أنه: "يفصل المُحكَم بمقتضى قواعد القانون، إلا إذا خوله الأطراف في اتفاق التحكيم مهمة الفصل كمُحكَم مصالح".([54])
وأما عن الوضع في التشريع المصري فقد نص المشرع في المادة 39/4 من قانون التحكيم رقم 27 لسنة 1994 على أنه: "يجوز لهيئة التحكيم- إذا إتفق طرفا التحكيم صراحة على تفويضهما بالصلح- أن تفصل في موضوع النزاع على مقتضى قواعد العدالة والإنصاف دون التقييد بأحكام القانون".
والمستفاد من ذلك أن الأصل في التحكيم أنه تحكيماً بالقانون، فلا يعد تحكيماً طليقاً (مع التفويض بالصلح) إلا إذا أعلن الأطراف عن رغبتهم في الاتفاق على التحكيم صراحة إلى تفويض المُحكَم بالصلح أو إلى إعفائه من التقييد بالقانون الواجب الأعمال أو التطبيق. ([55])
رابعاً: التحكيم الدُولي والتحكيم الوطنى:
يمكن إرجاع تقسيم التحكيم إلى دُولي و وطني إلى معايير هي محل إقامة طرفي اتفاق التحكيم أو مكان التحكيم أو طبيعة النزاع.
وسندرس كل منهما بالشرح على النحو التالي:
أ- التحكيم الدولى:
نصت المادة 1492 من قانون المرافعات الفرنسى على أنه: "يعتبر دُولياً التحكيم الذي يرتبط بمصالح التجارة الدُولية".([56])
وقد اعتنق المشرع المصرى المعيار الاقتصادي في اعتبار التحكيم دُولياً حيث نصت المادة الثالثة من قانون التحكيم رقم 27 لسنة 1994 بشأن المنازعات المدنية والتجارية على أنه: "يكون التحكيم دُولياً في حكم هذا القانون إذا كان موضوعه نزاعاً يتعلق بالتجارة الدُولية وذلك في الأحوال الآتية:
أولاً: إذا كان المركز الرئيسي لأعمال كل من طرفى التحكيم في دولتين مختلفتين وقت إبرام اتفاق التحكيم، فإذا كان لأحد الطرفين عدة مراكز أعمال فالعبرة بمحل إقامته المعتاد.
ثانياً: إذا اتفق طرفا التحكيم على اللجوء إلى منظمة تحكيم دائمة أو مركز للتحكيم يوجد مقره داخل جمهورية مصر العربية أو خارجها.
ثالثاً: إذا كان الموضوع الذي يشمله اتفاق التحكيم يرتبط بأكثر من دولة.
رابعاً: إذا كان المركز الرئيسي لأعمال كل من طرفي التحكيم يقع في نفس الدولة وقت إبرام اتفاق التحكيم وكان أحد الأماكن التالية واقعاً خارج هذه الدولة.
أ- مكان إجراء التحكيم كما عينه الاتفاق أو أشار إلى كيفية تعينه.
ب- مكان التنفيذ مكان جوهري وهو من الالتزامات الناشئة عن العلاقة التجارية بين الطرفين.
ج- المكان الأكثر ارتباطاً بموضوع النزاع.
ويستفاد من النص سالف الذكر أن هناك شرطان لاعتبار التحكيم دُولياً أولهما تعلق النزاع بالتجارة الدُولية وثانيهما توافر حالة من الحالات الواردة في المادة آنفة البيان ولا عبرة آنذاك بجنسية أطراف التحكيم أو جنسية المُحكَمين أو الدولة التي وقع فيها التصرف أو العقد موضوع التحكيم أو الدولة التي يجرى فيها التحكيم أو القانون الذي يحكم إجراءات التحكيم أو ينظم الموضوع. ([57])
ب- التحكيم الوطنى (الداخلى):
يقصد به كل تحكيم بين أطراف من أشخاص القانون العام أو القانون الخاص أيا كانت طبيعة العلاقات القانونية التي يدور حولها النزاع إذا كان هذا التحكيم يجرى في مصر أو كان تحكيماً تجارياً دُولياً يجرى في الخارج و اتفق أطرافه على إخضاعه لأحكام القانون الساري. ([58])
ويعرف أيضاً بأنه كل تحكيم يتعلق بنزاع يمس دولة واحدة، وذلك سواء كان النزاع مدنياً أو تجارياً. ([59])
ويعد التحكيم داخلياً إذا اتصلت جميع عناصره بدولة معينة دون غيرها (موضوع النزاع- جنسية الخصوم- جنسية المُحكَمين – القانون الواجب التطبيق- المكان الذي يجرى فيه التحكيم). ([60])
اتفاق التحكيم
تتعدد آليات انعقاد اتفاق التحكيم حيث يتفق الأطراف على اللجوء إلى التحكيم قبل حدوث النزاع. كما يمكن أن يكون إتفاقهم عقب نشوء خلاف بينهم ويتصور أيضاً أن يتخذ صوره إحالة إلى وثيقة تتضمن شرط التحكيم.
ماهية اتفاق التحكيم:
يمكن تعريف اتفاق التحكيم بأنه تعبير عن إرادتين تراضيتا على اختيار التحكيم كوسيلة لتسوية منازعات ثارت أو تثور بينهم. ([61])
وترتيباً على ما سلف فإن اتفاق التحكيم يعد حجر الزاوية للتحكيم ذاته لكونه يعد كاشفاً لإرادة الطرفين في اختيار طريق التحكيم مما يضفي صفة خاصة عليه ويعد ذلك الركيزة لهيئة التحكيم حال أدائها لعملها ويسبغها بالشرعية المتطلبة لذلك. ([62])
ويلتزم الأطراف بالامتناع عن سلوك الطريق القضائي (إقامة دعاوى أمام المحاكم) ويقوموا بطرح نزاعهم على مُحكَم أو أكثر للفصل فيه بحكم ملزم لهم. ([63])
وقد نظمت المادة 10 من قانون التحكيم رقم27 لسنة1994 اتفاق التحكيم حيث ورد فيها أن: 1- اتفاق التحكيم هو اتفاق الطرفين على الالتجاء إلى التحكيم لتسوية كل أو بعض المنازعات التي نشأت أو يمكن أن تنشأ بينهما بمناسبة علاقة قانونية معينة عقدية أو غير عقدية.
2- يجوز أن يكون اتفاق التحكيم سابقاً على قيام النزاع سواء قام مستقلاً بذاته أو ورد في عقد معين بشأن كل أو بعض المنازعات التي قد تنشأ بين الطرفين وفى هذه الحالة يجب أن يحدد موضوع النزاع في بيان الدعوى المشار إليه في الفقرة الأولى من المادة (30) من هذا القانون، كما يجوز أن يتم اتفاق التحكيم بعد قيام النزاع ولو كانت قد أقيمت في شأنه دعوى أمام جهة قضائية وفى هذه الحالة يجب أن يحدد الاتفاق المسائل التي يشملها التحكيم وإلا كان الاتفاق باطلاً .
3- ويعتبر اتفاق على التحكيم كل إحالة ترد في العقد إلى وثيقة تتضمن شرط تحكيم إذا كانت الإحالة واضحة في اعتبار هذا الشرط جزء من العقد".
صـور اتفاق التحكيم
آلية انعقاد اتفاق التحكيم:
تتعدد صور اتفاق التحكيم وهى ثلاثة أولها شرط التحكيم وثانيها المشارطة وثالثها شرط التحكيم بالإحالة وسوف نتناول كل منها بالشرح على النحو التالي:
أولاً: شرط التحكيم:
يعرف شرط التحكيم بأنه ذلك الشرط السابق لقيام النزاع سواء أكان في صلب العقد أو مستقلاً بذاته ويستوي الآثر القانوني في الحالتين حتى ولو تم الاتفاق على التحكيم بعد مضي فترة زمنية لاحقة على إبرام العقد. والأساس في ذلك وجوب أن يكون الاتفاق على التحكيم سابق على نشوء النزاع فهنا نحن بصدد شرط تحكيم. ([64])
ونظراً لأن الشرط سالف الذكر يتم في فترة زمنية سابقة على المنازعة بين الأطراف في مناخ يسوده الود وذلك على عكس مشارطة التحكيم التي تبرم بعد وقوع النزاع الأمر الذي يستحيل معه في أغلب الأحيان إبرام اتفاق التحكيم بين الطرفين. ([65])
وقد تضمنت المادة 10/2 من قانون التحكيم المصري شرط التحكيم حيث ورد فيها أنه: "يجوز أن يكون اتفاق التحكيم سابقاً على قيام النزاع سواء قام مستقلاً بذاته أو ورد في عقد معين بشأن كل أو بعض المنازعات التي قد تنشأ بين الطرفين، وفى هذه الحالة يجب أن يحدد موضوع النزاع في بيان الدعوى المشار إليه في الفقرة الأولى من المادة (30) من هذا القانون.
ثانياً: مشارطة التحكيم:
قد يرى طرفي العقد بعد حدوث نزاع الاتفاق فيما بينهم ووضع مشارطة تحكيم في أية مرحلة أمام القضاء أو قبل ذلك وفقاً لمصالح كل منهما. ([66]) والفرق بين مشارطة التحكيم وشرط التحكيم هو أن الأخير (شرط التحكيم) يكون قبل نشوء النزاع في حين تأتي مشارطة التحكيم بعد حدوث النزاع. مع وجوب تضمن مشارطة التحكيم المسائل التي تخضع للتحكيم كما نصت المادة 10/2 من قانون التحكيم المصري على أنه "كما يجوز أن يتم اتفاق التحكيم بعد قيام النزاع ولو كانت قد أقيمت في شأنه دعوى أمام جهة قضائية وفي هذه الحالة يجب أن يحدد الاتفاق المسائل التي يشملها التحكيم وإلا كان الاتفاق باطلاً.
وترتيباً على ما سلف فإنه يلزم للقول بوجود شرط تحكيم قيام نزاع محتمل أما مشارطة التحكيم فتكون أمام نزاع قائم وواقع بالفعل.
ثالثاً: شرط التحكيم بالإحالة:
يعنى به ألا يرد شرط التحكيم بنصه في العقد الأصلي بل يكتفي بالنص في هذا العقد على الإحالة إلى وثيقة أخرى تتضمن شرط التحكيم. ([67]) وإعمالاً لذلك فإن أثر شرط التحكيم الوارد في الوثيقة المحال إليها ينسحب إلى العقد الأصلي المحيل من حيث التزام أطرافه بهذا الشرط وتعد الإحالة آنذاك بمثابة اتفاق على التحكيم. ([68])
([4]) حكم المحكمة الدستورية العليا: الدعوى رقم 13 لسنة 15 قضائية دستورية، 17/12/1994، منشور في الجريدة الرسمية، ديسمبر 1994، ص12؛ الدعوى رقم 104 لسنة 20 قضائية دستورية، 3/7/1999، مجموعة الأحكام التي أصدرتها المحكمة الدستورية العليا، الجزء 9، ص316.
([5]) الطعن رقم 275 لسنة36ق، جلسة 16/12/1971، مجموعة الأحكام الصادرة من الهيئة العامة للمواد المدنية والتجارية، السنة 22، العدد الأول، من يناير إلى مارس 1971، مطبعة دار القضاء العالى، 1972، ص179.
([6]) الطعن رقم 886 لسنة 30 قضائية عليا، جلسة 18/1/1994، مجموعة المبادئ القانونية التي قررتها المحكمة الإدارية العليا والجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع في العقود الإدارية في أربعين عاماً، من أول أكتوبر 1955 إلى أخر سبتمبر 1995، طبعة المكتب الفنى لمجلس الدولة، ص143.
([7]) فتوى الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع رقم 661 في 1/7/1989، جلسة 17/5/1989، ذات المرجع السابق، ص138.
([9]) Boisseson (H) Juglart (M): le droit Française de Juridiction avies Joly, Paris, 1983, P.5;
وفى تعريف التحكيم بشكل عام انظر:
Rene David: La technique de l'arbitrage, moyen de coopération pacifique entre nations de structure différente, Tokyo, 1962, P. 34,
L'arbitage dans le commercial international. Economica, 1982, P. 9.
Fouchard (Ph), Gailard (E.) et Goldman (B.): Traité de l'arbitrage commercial international, Paris, Litec, 1996, No7, P.11-12.
Kassis: Problemes de base de l'arbitrage, L.G.D.J., 1987, P. 25.
Gavalda (Ch.) et Deleyssas (C.l.): L'arbitrage, L.G.D.J., 1987, P. 12.
Jean Robert: L'arbitrage civil et commercial, droit interne et droit international privé, Dalloz, 6e éd, 1993, P. 3.
Motulsky (H.): Arbitrage, expertise, Transaction. Ecrits et notes sur l'arbitrage, Dalloz, 1974, P.6.
([11]) M. Bamke: The law and practice of commercial. Arbitration Mundelein Callaghan, Co 1968, No 1. P.1.
([13]) THOMAS Schultz, Gabrille KAUFMANN. KOHLER, Dirk Langer and vincent Bonnet. Online Dispute Resolution: The state of the Art and the Issues, December 2001, P. 12.
([14]) ETHAN KATSH and Janet RIFKIN: "Online Dispute Resolution: Resolving Conflicts in cyberspace", San Francisco, Jossey- bass, 2001, P. 138.
([15]) Ranbir Krishan, An Overview of the Arbitration and Conciliation Act 1996, Journal of International Arbitration (3): 263-278, 2004, Kluwer law International. Printed in the Netherlands, P. 263.
([16]) Matti Kurkela: Due Process in Arbitration: a finnish Perspective , Journal of International Arbitrations (2004) 21 (2), P. 222.
([17]) Christian Buhring. UhIe, Arbitration and Mediatian in International Business, Kluwer Law International, 1996, P. 39.
([18]) الدكتور/ أحمد أبو الوفا: التحكيم الاختياري والإجبارى، دار المطبوعات الجامعية، الإسكندرية، 2007، ص15، الدكتور/ سيد أحمد محمود: مفهوم التحكيم وفقاً لقانون التحكيم المصرى والمرافعات الكويتى، بدون دار نشر، الطبعة الثانية، 2006، ص3.
([20]) الدكتور/ محمود مختار أحمد بريرى: التحكيم التجارى الدولى، دار النهضة العربية، الطبعة الثانية، 1999، ص5.
([21]) الدكتور/ فتحى والى: قانون التحكيم في النظرية والتطبيق، منشأة المعارف بالإسكندرية، الطبعة الأولى، 2007، ص13.
([22]) الدكتور: أبو العلا على أبو العلا النمر: دراسة تحليلية للمشكلات العملية والقانونيةفى مجال التحكيم التجارى، دار أبو المجد للطباعة بالهرم، الطبعة الأولى، 2004، ص464.
([23]) الدكتور: محسن شفيق: التحكيم التجارى الدولى، دراسة قانون التجارة الدولية، محاضرة ألقيت على طلبة دبلوم القانون الخاص، كلية الحقوق، جامعة القاهرة، 1973،ص13.
([25]) الدكتور/ وليد محمد عباس يوسف: التحكيم في المنازعات الإدارية ذات الطبيعة التعاقدية، دراسة مقارنة، رسالة دكتوراه، حقوق عين شمس، 2009، ص102.
([27]) الدكتور/ مصطفى محمد الجمال، الدكتور/ عكاشة محمد عبد العال: التحكيم في العلاقات الخاصة الدولية والداخلية، بدون دار نشر،الطبعة الأولى، 1998، ص23.
([29]) الدكتور/منصور محمد عبد العظيم عبد الرحمن: النظام القانونى وقواعد التحكيم لإقامة المشروعات الاستثمارية بنظام البناء ونقل الملكية B.O.T، رسالة دكتوراه، حقوق عين شمس، 2009، ص347.
([30]) الدكتور/ أحمد السيد صاوي: التحكيم طبقاٌ للقانون رقم 27 لسنة 1994 وأنظمة التحكيم الدولية، دار النهضة العربية، الطبعة الثانية، 2002، ص12.
([31]) الدكتور/ محمد مأمون أحمد سليمان: التحكيم في منازعات التجارة الإلكترونية، رسالة دكتوراه، حقوق القاهرة، 2009، ص49.
([32]) الدكتور/ عزمى عبد الفتاح عطية: قانون التحكيم الكويتى، مطبوعات جامعة الكويت، الطبعة الأولى، 1990، ص11.
([34]) الدكتور/أبو العلا النمر: التحكيم بين التنظيم المثالى والواقع العملى: مركز الشروط الأوسط للتحكيم الدولى، بدون تاريخ نشر، ص4.
([37]) الدكتور/ بهاء الدين رمضان محمد بطيخ: التحكيم في منازعات البنوك، رسالة دكتوراه، حقوق عين شمس، 2011، ص41.
([40]) حكم بعدم دستورية التحكيم الإجباري في قانون بنك فيصل الإسلامى، الدعوى رقم 13 لسنة15 قضائية دستورية، جلسة 17/12/1994؛ حكم بعدم دستورية التحكيم الإجباري في قانون الجمارك. الدعوى رقم 104 لسنة20 قضائية دستورية، جلسة 3/7/1999؛ حكم بعدم دستورية التحكيم الإجباري في قانون الضريبة العامة على المبيعات، الدعوى رقم 65 لسنة 18 قضائية دستورية، جلسة 6/1/2001؛ حكم بعدم دستورية التحكيم الإجباري في قانون رأس المال، الدعوى رقم 55 لسنة 23 قضائية، جلسة 13/1/2002.
([43]) CHRISTIAN BUHRING- UHIE: Arabitration and Mediation in Enternational Business, Kluwer Law Enternational, 1996, P. 45.
([48]) الدكتور/ أحمد حسان الغندور: التحكيم في العقود الدولية للإنشاءات، دار النهضة العربية، 1998، ص51.س
([50]) الدكتور/ محمود هاشم: النظرية العامة للتحكيم في المواد المدنية والتجارية، اتفاق التحكيم،دار الفكر العربى، 1990، البند رقم 15، ص39.
([51]) الدكتور/ أحمد عبد الكريم سلامة: التحكيم في المعاملات المالية الداخلية والدولية، المدنية والتجارية، دار النهضة العربية، الطبعة الأولى، 2006، البند رقم 20، ص65.
([54]) جاءت صياغة المادة على النحو التالى:
L'arbitre tranche le litige conformément aux règles de droit, à mains que, dont la convention d'arbitrage, les parties ne lui aient conféré mission de statuer comme amiable compositeur".
([56]) جاءت صياغة المادة على النحو التالى:
"Est international l'arbitrage qui net en cause de intérets du commerce international"
([62]) الدكتورة/ ناريمان عبد القادر: اتفاق التحكيم وفقاً لقانون التحكيم في المواد المدنية والتجارة رقم 24 لسنة1994، دار النهضة العربية، الطبعة الأولى، 1996، ص44.
([63]) الدكتور/ إبراهيم عبد التواب: اتفاق التحكيم والدفوع المتعلقة به، دار النهضة العربية، 2008، 32.
([65]) schmitthoffs Export Tarde the law and practice of international trade ed sweet and maxwell, London, P. 658.
نسخة للطباعة